二、刑事与民事
根据现行法律，侵害他人名誉，既可能构成民事侵权行为，也可能构成诽谤罪。[4]但并非所有妨害名誉的行为都会构成诽谤罪。刑法第246条所规定的诽谤罪构成条件也是刑事诽谤与民事侵权之间的界限。就防止诽谤罪的滥用而言，厘清这个界限很重要。何谓“捏造事实”？《现代汉语词典》把“捏造”解释为“假造”、“编造”、“故意把非事实说成事实”。{2}刑法学著述一般解释为“无中生有”、“凭空杜撰或编造”。捏造的事实源自言论者的主观愿望，而不能够反映客观世界。但是人们的主观认识客观，总是存在着一定的差距，包含一定的偏差。只要基本事实是真实的，在细枝末节上有所出入，不应认定为捏造事实。捏造也不同于推论。行为人从已知的事实中推论出未知的事实，这一推论有基础，结论就不是凭空产生的。当然，作为推论基础的事实必须是真实的或被信以为真，而且被明确地揭示出来。[5]何谓“事实”呢？所谓“事实”，是有关曾经发生或现时存在的客观事态的描述性言论。事实不同于评论，也不同于发抒性言辞。评论是指根据某种价值标准对事实的评价，表达的是主观意见。发抒性言辞旨在表达内心的感受、情绪、态度等。评论和发抒性言辞可能关涉到事实，或由事实所引起，但不是对事实的描述。当然，评论和发抒性言辞都可能包含或暗含一定的事实，但是把事实问题剥离之后，纯粹的评论和发抒性言辞不应招致诽谤罪。
“捏造事实”意在“诽谤他人”。“诽谤”指散布虚伪事实、毁人名誉的行为，这一点没有疑义。“他人”是何人？现行刑法条文中有多处“他人”，有的指自然人，有的指法人和其他组织，有的则兼指这两种含义。理解第246条“他人”一词所指，必须结合刑法语境。第246条诽谤罪属于第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，这一条的“他人”只能是自然人，而不可能是法人或其他组织。所以，即使是捏造事实，但是如果指向法人或组织，不构成诽谤罪。不过可能会发生这种问题：虽然批评对象是国家机关的工作，但是该项工作是在国家工作人员领导下进行的，或者是由他们具体实施的，他（们）声称自己的名誉权受到侵害，并要求以诽谤罪追究批评者的行为。如何来看待这个问题呢？如果承认他们的诉求，那么几乎所有针对国家机关的批评都可能被转化为针对国家工作人员的批评，并面临诽谤罪的威胁。这样的话，宪法上的批评权利就会受到不当的限制。笔者以为，既然诽谤是以不实言论贬低他人的名誉，那么如果在言论传播的范围内普通理性人能够从批评性言论中看出具体指向，这就存在被批评者名誉被贬低的可能性，被批评者也就获得了诉讼主体资格。如果在言论传播的范围内从普通理性人的角度看不出言论的具体指向，自然就不会导致具体特定的自然人的名誉降低，也就没有谁可以获得诉讼主体资格。[6]
把“捏造事实”与“诽谤他人”这两个表述结合在一起，并置于第246条的语境中，可以看出以下两点含义。第一，诽谤罪是一种以捏造事实的方法诽谤他人的犯罪行为。就如同该条规定“以暴力或其他方法”作为侮辱他人的限定语一样，“捏造事实”也是诽谤他人的限定语。“暴力或其他方法”、“捏造事实”是“方法”，侮辱他人人格、毁损他人名誉是目的。就行为表现来看，诽谤罪表现为两种不可或缺的行为：捏造与散布。从时间上看，这两种行为可能是共时性的——捏造与散布同时发生，也可能是历时性的——先捏造事实，再加以散布。从功能上看，散布是本体性行为，捏造是方法性行为。诽谤罪规定的惩罚对象是散布行为，犯罪形态是指散布行为的预备、中止、未遂和既遂。构成诽谤罪的典型情况是一个人既实施了捏造行为，又实施了散布行为。但是一个人捏造了某件事实，由于某种原因没有加以散布，这种情况就不构成诽谤罪。再如捏造事实，将有关材料投寄给具有保密义务和调查职权的国家公权机关和中国共产党纪律检查委员会，则是一种举报行为，而不是散布行为。保密义务意味着不能把举报内容加以传播，调查职权意味着对举报内容不能信以为真，只有在履行了必要的调查程序后才能做出决定。但是如果甲负责实施捏造行为，乙负责实施散布行为，两人分工配合，则构成共同犯罪。第二，诽谤罪是一种故意犯罪。尽管单看“诽谤”一词，既包括故意也包括过失的主观状态，[7]但是刑法把“捏造事实”与“诽谤他人”结合起来规定，把捏造事实作为诽谤他人的方法，而捏造事实总是故意的，那么诽谤他人就是故意的了。这种故意包括直接故意不必说，是否包括间接故意呢？从“捏造事实诽谤他人”的刑法表述中可以看出目的性因素，捏造事实的目的在于损害他人名誉，诽谤者希望并追求这一危害结果的发生。如果没有这一目的性因素，就不构成诽谤罪。由于诽谤罪要求这一目的性要素，因此是直接故意犯罪。[8]所以，刑法有关诽谤罪的规定旨在惩罚损人名誉之谣言的始作俑者。那种捏造事实并传播出去、以贬低他人名誉的行为，才可能构成诽谤罪。其他损害名誉的行为可能构成民事侵权行为或其他刑事犯罪，但不构成诽谤罪。
但是，即使捏造事实诽谤他人，也并不必然成立诽谤罪。根据刑法第246条，这种行为“情节严重”，才会构成诽谤罪；如果情节并不严重，可以作为民事侵权行为来处理。何谓“情节严重”？立法本身没有规定，司法解释也未曾涉及。司法实践中似乎普遍地把诽谤重要人物（特别是党政领导）看作是“情节严重”的行为。刑法学著述一般认为，第246条所谓的情节严重指动机卑鄙、手段恶劣、内容恶毒、后果严重、影响极坏等，但是对于包括哪些情形则语焉不详。笔者认为，需要把握两个方面的问题。第一，应当把诽谤罪的定罪情节与量刑情节区别开来。作为定罪情节，“情节严重”中的情节不是指随便哪一个方面的情节，而是指主要的或基本的情节。就诽谤罪而言，动机、手段、影响都不宜列为诽谤罪的定罪情节。动机是一个道德问题，动机是否卑鄙难以确定。把动机看作基本情节，以此为主要标准来定罪，不符合现代法治精神。手段属于犯罪行为的客观表现，诽谤犯罪的手段无非是口头或书面散布诽谤言论，似乎也谈不上“恶劣”。至于“影响”，是犯罪行为所激起的（负面的）政治或社会反应，影响不同于“后果”，也不宜作为定罪情节。这样排除之后，可以作为定罪情节的，只有诽谤犯罪的行为内容、行为后果。第二，应当注意诽谤罪是属于行为犯还是属于结果犯。只有当保护的法益相当重大，例如国家安全、社会和政治制度的稳定，才设立行为犯。这些法益，一旦受到损害，往往是不可逆的。人的名誉固然重要，但是似乎还没有重要到国家法益的高度，而且名誉的损害是可逆的，判决诽谤罪成立，就可以把被害人的名誉恢复到受损以前、甚至比受损前更高的水平。那么，在结果犯中，诽谤罪属于哪一种情形：危险犯还是实害犯？[9]日本学者大谷实认为：“（侵害名誉罪）是抽象危险犯。但是本罪之所以被看作为抽象危险犯，是由于在诉讼上，法院难以认定有没有发生侵害，而不是像一般危险犯中一样，因为法益重大，要特别予以保护。因此，不能将其看作为单纯的举动犯。一般而言，具有某种损害名誉的危险发生的时候，就应当说成立本罪（准抽象危险犯）。”{3}也许还有人认为，诽谤犯罪是具体危险犯。但是笔者认为，损害名誉罪在本质上属于实害犯，没有发生任何危害结果或者被害人的名誉没有受到任何损害，就不应成立本罪。最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》{法发（1993）15号}中指出：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”“确有名誉被损害的事实”，是妨害名誉的民事侵权责任成立的必要条件。但是确如大谷实所言，在诉讼中很难证明名誉被侵害的事实，所以可以适当地运用推定，即可以推定某种诽谤性言论必然导致名誉被侵害。又由于成立诽谤罪要求“情节严重”，所应考虑的就是什么样的虚伪言论会导致名誉受到严重侵害。在各种虚伪言论中，比较确定的是，捏造他人有犯罪事实，会致人名誉严重损害。因此，当证明存在此种言论时，可以推定名誉严重受损：谁都不想被别人看作犯罪分子，社会普遍地藐视、嘲笑、排斥有犯罪行为的人。捏造其他事实，例如违反党纪政纪或伦理道德，会不会导致名誉严重受损，就是需要证明的了。名誉严重受损是诽谤罪的直接危害结果，除此之外，诽谤犯罪还可能会导致其他危害结果，例如被害人自杀、自残、精神失常，社会秩序混乱等，这些都是间接危害结果。一般情况下间接危害结果是量刑情节，而不是定罪情节，但是当间接危害结果严重时，也可以作为定罪情节。由此观之，刑法第246条有关诽谤罪规定的“情节严重”，可指以下两种情形之一：捏造他人的犯罪事实；捏造其他事实，致使被害人的名誉严重受损或造成其他严重后果。
