第二，适当考虑对空白法条的合理运用，尤其是对不完全空白罪状的运用。在空白刑法中，刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸行政管理法规。有观点认为空白刑法违反罪刑法定原则，有违罪刑法定所蕴涵的民主法治、法律专属性和明确性原则的嫌疑，并建议立法者采取措施提高空白刑法的合法性。[14]对此，有学者认为行政犯及空白刑法的产生与自由法治国家的行政转向社会福利国家的行政紧密相联，是与现代法治国家在保障公民自由权的同时兼及保障公民生存权的需要。它既坚持了形式法治国的形式前提，因为它仍然是将构成要件进行类型化、定型化的一种法律模式，对何种行为是犯罪何种行为不是，于法条之中已经作了相对明确的规定，而不是使用泛泛的一般性规范性条款来处理犯罪；同时，又为法官留下了一定的自由裁量余地。空白刑法规范既有法的安定性又有一定程度的开放性、弹性，两者可以在一定范围内相互联系，借助构成要件的开放性保障刑法的安定性。[15]空白刑法的适当运用，可以在遵循罪刑法定原则的前提下，既能应对不断变化的社会实践，也避免了刑法与前置性法律之间的矛盾与冲突。特别是不完全空白罪状，既对犯罪行为的特征进行了高度概括化的表述，从而合理控制犯罪圈的范围，又能够与社会变化相适应，具备一定的前瞻性，可予以适当考虑。
第三，加强实证研究。当前的刑事立法注重理论思辨而欠缺实证研究，导致某些条文可操作性不强甚至法条虚置，造成司法实践中产生诸多问题。应当看到，关于立法层面的理论研究开始转向开放性的、更加务实的社会性研究。但是当前的刑事立法中过多考虑打击犯罪的现实需要，实证基础、研究资料和数据相对薄弱、欠缺。波斯纳认为，不仅象侵权案件等法律现象中可以获取大量实证分析所要求的数据从而进行量化分析，就是法律规则本身也可以作为实证分析的对象。如果认为规则不能作为科学研究的数据将是一个错误。[16]实证分析的方法可以实现一组法律条文与它们背后某个法律原则、原理之间关系的透视，使法律条文之间的内在关系更加清晰的显现出来。[17]以此为据可增强刑法相应条文的适用性和针对性，裨益于司法实践。
【作者简介】
王玉珏，单位为华东政法大学；曲玉梁，单位为华东政法大学。
【注释】如有观点认为，从加大对洗钱活动打击力度出发，建议将我国洗钱罪的上游犯罪扩展到所有可能产生犯罪收益的犯罪。（参见马春荣：《再论洗钱罪》，《河北法学》2003年第3期。）也有观点认为，从节约司法资源、照顾司法能力的角度出发，主张将洗钱罪的上游犯罪限定于一定的范围之内。即洗钱罪上游犯罪的范围应扩大，但扩大的范围当以《联合国反腐败公约》所规定的“最小范围”的上游犯罪为依据（参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法—以＜联合国打击跨国有组织犯罪公约＞为依据》，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第731页。）
参见刘树德：《空白罪状之“梳”议》，《国家检察官学院学报》2002年第4期。
同上注。
如《
刑法修正案（八）》第
22条规定：在《
刑法》第
133条后增加一条，作为第
133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”如何理解“追逐竞驶”？何种程度为情节恶劣？行政违法与刑事犯罪的界限何在？
弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第313页。
一般认为，《
证券法》第
202、
231条规定建议他人买卖证券的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但97《
刑法》并未将建议行为纳入犯罪范围。立法者认为有必要在
刑法中增设此种行为方式。但由于“建议”行为较难认定和把握，因而《
刑法修正案（七）》采用了“明示、暗示”的表述。（参见刘宪权：《金融犯罪
刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第330页。）
参见车浩：《从间接正犯到直接正犯—评＜刑法修正案（七）＞关于内幕交易罪的修改》，《政法论坛》2009年第3期。
按照1996年中国人民银行颁布的《
信用卡业务管理办法》的规定，借记卡和贷记卡统称为信用卡。而1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡，从而将借记卡排除在信用卡的范围之外。对于由此在司法实践中产生的争议，有学者认为我国现行《
刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《
刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。（同前注，刘宪权书，第497页。)2004年全国人大常委会颁布的《关于
＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念进行了界定：《
刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第68页。
同上注，第67页。
例如2004年12月29日全国人大常委会通过的《关于
＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》，
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第413页。
参见赵秉志主编:《
刑法分则问题专论》．法律出版社2004年版．第257页
参见刘树德：《罪刑法定原则中空白罪状的追问》，《法学研究》2001年第2期。
参见刘艳红：《空白刑法规范的罪刑法定机能—以现代法治国家为背景的分析》，《中国法学》2004年第4期。
波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第465页。
参见白建军：《法条与法理的实证分析—以
刑法分则为例》，《法学家》2001年第3期。
