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论刑法修正案对法定犯之修订

  

  再次,当刑法规定的范围小于前置性规定,而立法者认为有必要增设某种行为方式时,或者前置性法律对构成要件或某一要素的涵义发生调整时,应当考虑能否运用刑法总则的基本原理解决分歧或者通过立法解释、司法解释加以统一、明确。例如,《刑法修正案(七)》除了增加一款对“老鼠仓”犯罪行为的规定,还在第1款的客观方面增设一种行为方式,即“明示、暗示他人从事上述交易活动”的。[6]对此,有论者提出,修改第180条的主要目的,是要打击知悉内幕信息者“明示、暗示他人从事交易”的社会现象。只要充分地运用间接正犯的概念,无需修法,也可以合理有效地实现这一目标。[7]这提出了一个很好的解决问题的思路,即修法的首选并非在法典中直接增加或修改法条,而是尽量用足现有规定,既包括刑法分则规定也包括刑法总则的规定。又如刑法中“信用卡”涵义的确定,[8]就是在刑法正义观念的指引下,在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下,符合逻辑地揭示刑法用语的含义。


  

  最后,在处理刑法规定与前置性法律之间的关系时,既要考虑刑法的独立性,同时注意合理划定犯罪圈、注意刑法规定与前置性法律之间的协调。但是这种协调并不意味着,一旦前置性法律发生变化,刑法条文也一定要随之变化。要考虑刑法进行相应调整的必要性。如果把刑罚当成治理社会的主要甚至是唯一手段,那么,刑罚可能被用来保护一切利益,惩罚一切违法行为,这将大大扩展刑法对社会生活的介入领域。刑法只能处罚严重的危害行为,不可能对于所有侵犯利益的危害行为者都加以处罚,这就是刑罚“残缺不全”的特征。[9]耶塞克认为,应受处罚性取决于三个因素:法益的价值、行为的危险性和行为人的思想可责性。[10]因此,要综合行为所侵害的利益性质,以及行为客观危害和行为人主观恶性等,判断对某一行为动用刑罚是否具备必要性。如果该行为具备刑罚处罚的必要性,则考虑能否运用刑法总则的基本原理解决问题或者通过立法解释[11]、司法解释加以明确。这样,刑法就不必跟随前置性法律的变化而调整。如若不行,才考虑修法路径。否则可能导致修法过于频繁,而且容易引发新的连带问题。



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