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论贪污贿赂犯罪中违规资金性质的认定

【注释】2009年8月份,中纪委在《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》。
赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》【第六卷】贪污贿赂罪·渎职罪,法律出版社2004年9月版,第111页。
2009年临汾铁检院查办的张某某、温某某共同贪污案两人共同贪污的184余万元就属于该类资金。
根据商务部《成品油市场管理办法》、原国家发展计划委员会关于铁路等专项用油规定,铁路机车等专项用油不得销售,但是实践中由于铁路等专项用油价格便宜,一些铁路单位或者个人就通过各加大生产用油等办法,将按规定只能自用的成品油销售给外单位,以赚取差价或好处费。
夏业斌:《铁老大》,重庆出版社2011年版,第126页。通过文学作品研究法律问题,法学领域早已有之,在当代中国最具有代表性的是苏力、冯像等人,关于作品代表和可行性论述可参见苏力:《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活.读书.新知三联书店2006年版,第384页-386页。
有关论述可参见童伟华:“所有权与占有的刑、民关系”,《河南省政法干部管理学院学报》2009年第4期。
通过民法上规定的代理、赠与等法律行为将自己占有的资金交付给他人占有,属于资金的具体去向问题,与笔者这里所讨论的问题不是一个问题,这是需要注意的。
我国民法理论界的通说认为占有必须同时具有占有意思,即所谓的占有的“心素”,参见王利明:《民法》,中国人民大学出版社2008年版,344页。本文第5项的理论依据就在于此。
大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2002年版,第150页。
如果合法占有主体是法人,则法律规定或者规章制度规定、指定的占有人的占有应该认定为法人的占有,此时不能认为占有的实际状态和应然状态不同一。也许这个问题是涉违规资金贪贿案件认定的最为困难的问题。
这个观点笔者在其他文章中有过简单分析,参见董士忠、王国勤:“浅议贪贿案件中‘小金库’资金性质认定”,载《法制与经济》2010年第9期。
法理上认为法律规范具有强制性,但是对民事法律规范的强制性却难以给人一个满意的理论解释,本文也许为民事法律规范强制性提供了一种启示。
陈兴良:“定罪的四个基本规则”,检察日报,2009年11月5日第3版。
张明楷:《刑法学》,法律出版社,2007年8月版,第102页。
张明楷:“论刑法的表述顺序与行为结构”,载《社会科学战线》,2006年第1期。
关于受贿罪的法益,国内外刑法学者有着不同的理论观点,笔者认同“国家工作人员职务行为不可收买性”的观点,相关分析和讨论参见张明楷:《刑法学》,法律出版社,2007年8月版,第869页至第875页。
侵犯财产的犯罪可以分为取得罪和毁弃罪。张明楷:《刑法学》,法律出版社,2007年8月版,第709-710页。
张明楷:《刑法学》,法律出版社,2007年8月版,第132页。
张明楷:“司法上的犯罪化与非犯罪化”,载《法学家》2008年第4期。


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