(二)诉讼法意义上的和解是当事人自主行为，难以反映法院的职能作用
章剑生教授为行政诉讼和解寻求法律依据时，以《民事诉讼法》为依据分析了“调解”和“和解”的区别，章教授认为，民事诉讼建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议{18}。事实上，根据诉讼法学上的解释，和解是罗马法中无名契约的一种。当事人在互让的基础上达成的解决争执或不确定权利的契约，也是解决当事人纠纷的一种有效手段。和解一般应遵循自愿原则。但是有关扶养等内容的和解，须经裁判官许可后方可订立{19}(P·233)。也就是说，除人身关系方面的和解外，和解一般无需经过法院的审查。这一学理解释与前述包括章教授在内的诸多学者有关行政诉讼具有强制性，而行政诉讼和解强调自愿性的认识也是一致的。然而，不容回避的是，学术界有关和解的理论认识与实践中反映出来的人民法院在行政诉讼和解中的积极作用相互矛盾。各地法院的实践探索及最高法院发布的规范依据，都表明人民法院是行政诉讼和解的主导者，具有较强的职权主义色彩。笔者认为，这种理论与实践的背离恰恰说明当前司法实践中的行政诉讼和解并非诉讼法意义上的诉讼和解，其在实践中已经异化或者等同于行政诉讼协调和解，以致于实务界本身就有观点认为，《撤诉规定》是行政诉讼协调和解的法律依据，[10]即行政诉讼和解与行政诉讼协调和解可以等同视之。假如我们迁就于现实的压力，赋予行政诉讼和解以法院强制介入的色彩，那么，诉讼法意义上的和解与调解又当如何区分？而行政诉讼和解中法院强制介入的程度又当如何把握？是不是会陡增学术的困惑？对此，笔者认为，对于和解的认识应当回归其概念本源，和解就是当事人自主协商解决争议的方式，至于诉讼和解也仅仅因为是发生在诉讼过程中的和解，而非法院主导的和解。鉴于监督行政机关依法行政是行政诉讼的目的之一，在行政诉讼中法院司法审查职能不可或缺，完全脱离法院监控视野的诉讼和解于法于理皆不可行，因此，笔者认为，从规范意义上讲，行政诉讼和解无法反映法院在行政诉讼中的职能作用，不宜确立为行政诉讼调解制度。
(三)调解是相对成熟和完善的诉讼制度，可以在行政诉讼中参照适用
根据《民事诉讼法》的立法解释，法院调解，又称诉讼中的调解，是指人民法院审理民事纠纷案件时，双方当事人在自愿接受调解的前提下，在查明事实、分清是非的基础上，在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的审结方式。法院调解是以当事人行使诉权为基础，以当事人意思自治为条件，以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度{20}(P·149-151)。法院调解在我国具有悠久的历史和成功的经验，并已经形成了相对完善的规范体系。[11]从《调解工作规定》来看，诉讼调解包括以下要点：一是全面落实调解自愿；二是加强对调解合法性的审查；三是依法引入社会力量协助法院调解；四是强化诉讼诚信意识，维护当事人诉讼权利{21}(P·7-8)。笔者认为，这四方面的要点可以涵括司法实践中行政诉讼协调和解的基本特征。如当事人自愿、合法性审查、多方力量参与协调以及切实履行和解协议等(当然，作为诉讼制度，调解受到诉讼规则的制约，无法全面反映行政诉讼协调和解中的政治性特征)，因此，采用调解的表述，可以恰如其分地反映法院在行政诉讼中的职能作用，显现出规范与事实的高度统一。而且，事实上也只有人民法院发挥自身的职能作用，才可能实现行政相对人与行政机关在行政诉讼中的实质性平等。[12]目前调解不能适用于行政诉讼，症结还是在于现行法律的明文禁止。只要在《行政诉讼法》修改之时，明确引入调解制度，调解的优越性自然会体现在行政诉讼之中。至于有学者担忧的法官超职权调解的弊端，则需要从以下方面加以认识： (1)“强行调解，以判压调”的现象在1980年代后期的我国民事诉讼中的确客观存在。但是，今非昔比，随着当事人权利意识的增强以及法律规范的健全，法院更加重视当事人意愿，调解的自主性大大增强； (2)如果存在法院超职权强制调解的话，这种强制调解的弊端并非调解制度本身的缺陷，而是调解主体———人民法官素质的问题，这需要从加强法官培训、规范调解行为的路径加以整改，而不是否定调解的制度优势； (3)调解是人民法院行使审判权的一种方式，对于调解中人民法院的强制性需要理性看待。事实上，凡是属于公共权力范畴的事物，无不具有强制性的特点，合理的强制是有益的，能够实现社会效益和主体利益的双赢{22}(P·100以下)。
