代表人诉讼制度的完善
——以职权型示范诉讼为补充
洪冬英
【摘要】我国群体诉讼快速增长，但1991年设立的代表人诉讼制度却未能充分发挥作用。该制度的运行障碍主要来自法院与当事人。示范诉讼尤其是职权型诉讼因其契合能动司法的精神，而且可以节约诉讼资源、提高诉讼效率，适合作为代表人诉讼制度的补充，而成为域外群体诉讼解决的有效途径。引入该程序时应当注意示范案件的选择、公告和权利登记、未参加示范诉讼的当事人权利保障及判决的扩张等程序问题的规范。
【关键词】群体诉讼；代表人诉讼；示范诉讼；能动司法；权利保障
【全文】
众所周知，我国解决群体诉讼的民事诉讼制度是诉讼代表人制度，该制度的形成实践早于立法。[1]根据《民事诉讼法》第54、55条的规定，代表人诉讼是指诉讼标的是共同的或同一种类的共同诉讼，当事人一方或双方为多数时，可以从中选出一人或数人作为诉讼代表人，进行起诉或应诉的法律制度。代表人诉讼究其根本，是共同诉讼的延伸，从诉讼标的而言，是具有共同或同一种类诉讼标的的诉讼；从诉讼主体而言，是人数众多的诉讼，根据相关司法解释，人数众多是指10人以上，而在诉讼实践中，人数众多往往可以上百、上千或是上万，应该说，人数越多代表人诉讼制度的优越性越能充分体现。因此，如何完善代表人诉讼制度具有重要的实践意义。
一、代表人诉讼制度的运行障碍
我国目前的代表人诉讼制度受到冷落甚至形同虚设!然而，这并不意味着我国的群体纠纷或是群体诉讼很少，相反，随着我国社会的转型，群体纠纷急骤增长，呈现多样性和社会过渡性的特征，以2004年为例，全国法院共审结共同诉讼案件538941件，上升9．5%。[2]现实的需要与制度的被冷落，需要我们反思，代表人诉讼制度如何完善以适应现实的需要。
现行代表人诉讼制度在现实中的障碍主要来自于审判权与诉权的行使主体——法院与当事人。
（一）法院方面的障碍
从主观的角度分析，正是源于我国社会管理的现实需要，我国法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制要求法院审理民事案件必须达到法律效果、社会效果和政治效果的统一。这就迫使法院（官）顾虑甚至过分关注审判的社会效果，因为，即使是合法的判决，但如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件，也是决策者所不允许的。于是，法院系统内部出现了对于代表人诉讼形式的一致排斥的现象，而这其实是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。[3]在面对代表人诉讼制度时，无论宏观还是微观，法院都下意识地表现出“司法不作为”。从宏观的规范层面而言，例如，2002年1月15日颁布的最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这实际上排除了《民事诉讼法》第55条确立的代表人诉讼制度的适用。从微观的操作层面而言，代表人诉讼尤其是人数不确定的代表人诉讼的形成，在程序上关键在于法院发出公告并进行登记，其实质是通知本案的其他适格原告前来参与诉讼，同时也起到确定人数的作用。可见，没有法院的公告发布，就没有代表人诉讼的形成。其中，立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤，代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。[4]在对待群体性诉讼时，大部分法院并没有积极地适用《民事诉讼法》所规定的代表人诉讼，而是根据各自的情况和个人理解采取比较灵活的方式来处理，例如“单独立案，合并审理”或是“单独立案，分案审理”等。[5]
