（一）“调审分离”为“当判则判”提供制度缓冲
鉴于“调审合一”最终可能导致的法院主体性迷失，“调审分离”是本文坚持的基本立场。对此，我国学术界目前主要有两种观点：一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解；另一种观点主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。{31}本文认为，无论在法院体系之外存在如何完善的包含调解在内的多元化纠纷解决机制，法院仍必须对进入其处理流程的案件留有分类评估、筛选处理、制度缓冲的余地，法院内部的调审分离是保证其刚柔兼济、张弛有度的必要手段。否则，案件一旦进入司法程序，法院就只能一往无前的审判，不利于平衡“解纷”与“定分”的两难需求。
在调审分离的基本格局下，调解法官可资调动的身份资源便局限在“政府的人”、“国家干部”或国家暴力“在场”的符号象征，{17}但他不再是“最后做决定的那个人”。这样，一方面，调解法官仍然可以充分调动能够促成当事人让步、妥协的“面子机制”和制度资源；另一方面，又在最大程度上消解了当事人对其说“不”的后顾之忧。当然，当面对冲破重重调解网络（从诉前到审前，从社区、行业、政府各部门再到法院）仍坚持对调解法官提供的妥协可能性说“不”的当事人，法院唯一可能正确的选择就应是“当判则判”。
范愉教授虽然也认为原则上调解主体和审判主体可以分离，但她却反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度，认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。{32}（P453-454）她的观点可以归结为：“即使主张调审分离，当审判过程中出现合适的调解机会时，法官仍应及时主持调解。”这样一种朴素的实用主义仍然占据相当一部分制度实践者的头脑，但他们可能从未真正反思那种因为“调审合一”而面目模糊、甚至是主体性迷失的“调解法院”于国家体制中的尴尬处境。
以“大调解”机制为例，南京市于2004年4月建立了以市委、市政府分管领导共同负责，市综合治理办公室、司法局、信访局和法院、公安、民政、国土、环保、建委等19个部门领导为成员的“南京市社会矛盾纠纷调解工作联席会议”。联席会议办公室设在市司法局，由司法局分管领导担任主任。{33}由此可见，法院只不过是政府综合治理工作布局中并不起眼的一颗小棋子，它在其中并不占主导、甚至是主要地位。这是否也意味着，诸如“调解法院”这样的机构在国家的治理格局中绝非是“无可替代”的。正是在这一点上，我们理解了苏永钦教授语带双关的一段话：“故当欧洲的法界访客盛赞中国社区调解机制时，北京的改革者应该知道中国的问题不在司法的替代，而在被替代的司法。”{30}有鉴于此，在已经有调解前置程序为后续审判提供案件分流和制度缓冲的前提下，在审判的场域决然拒绝调解的纠结和暖昧—当判则判—无疑是不甘于被“调解”标签化或是被其他有同质化趋向之机构所替代的司法进行自我识别和确认的重要权力技术。
（二）法律多元结构下的公民参与为审判“灵活”提供制度立足点
实用主义进路最可商榷之处在于其把追求实现“止争”之价值目标更多的寄托于“行动中的人”这样的制度变量和不确定因素，而却未能在更具一般性和规范性的制度层面确立其权力限度的起止点。而在“调审分离”的理论设想中，通过“调解”与“审判”之场域及各自权力运作逻辑的明确区分，以“止争”为诉求的实用主义既可在特定场域有其施展拳脚的制度空间，却也仍不至于在界限分明的制度结构中“踩过线”。而当纠纷解决的场景终究由于当事人的合意匮乏而不可逆转的切换成“审判”时，于“权力服膺规则”命题牵引下的“当判则判”是否仍有“灵活”之余地？这正是下文在一般性的制度规范层面试图加以解决的问题，一个可能的答案是—法律多元。
喻中教授认为，在当下中国，既有相对发达的现代化的商业城市，但同时也有广袤的传统农耕社区。如果我们把前者理解为“城市中国”，那么后者就是“乡土中国”。在正式制度中，沿袭了半个世纪的城乡二元分治，也可以支持这样的划分。单就“城市中国”来看，越来越多的陌生人聚集在一起，社会分工日益细致，商业交易日渐频繁。要解决不同利益主体之间层出不穷的纠纷，只好较多地依赖于国家提供的正式规则。然而，在“乡土中国”，乡民之间的交往规则、乡村社区的纠纷解决机制，则会呈现出另外一种图景。{34}（引言P3）我们的审判如果无视这样一种基本的现实格局，显然是无法“妥善处理中国社会根深蒂固的人际关系与人情世故，从而无法与正处在转型时期的整个中国的社会生活系统相协调。”{17}因此，在此种二元乃至于多元的关于审判之作用对象的分析框架下，“法律多元”的问题方向牵涉的则是在依托权力的国家正式司法制度结构内如何安放体现自生自发秩序的民间社会规范。在法人类学的法律多元的研究框架内，国家法和民间规范等非正式制度都是社会控制机制的重要组成部分。基于“法律控制作用于复杂社会生活之有限性”的自省，一些法院开始尝试导入民间的“良俗”作为审判的规则依据。比如，江苏省姜堰市人民法院就姜堰地区广泛存在的婚约彩礼返还方面的民间习惯做法，在开展充分调研和论证的基础上起草了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，从而使法院的审判既有“规则”之依托和约束，又有相较于国家法“灵活”之余地，较好地回应了共同体的解纷需求。据统计，2004年至2006年，姜堰法院的婚约纠纷案件有57件，判决、调解、撤诉分别是10件、20件、27件，无一件上诉上访。{35}从中可以看出，即使在彩礼返还这样一种最能体现传统中国复杂人情世故的领域，审判对于共同体诉求的回应也并不必然逊色于调解的功用。
