3．行为边界
基于实用主义的内在逻辑，利用既定规则为法官的策略行为设定刚性约束似乎是一个无法破解的悖论。因此，方乐转而讨论于制度外施加权力限制之可能性—文化。在《司法行为及其选择的文化注释—以转型司法中的中国法官为例》一文中，方乐提出：“转型司法中的中国法官，其司法行为不仅会受当下中国特定的社会—文化情境的影响，而且还更多地要受到一种‘清官文化’的因素制约……正是在‘清官文化’这一文化容器中，不仅社会—文化的情境性因素作用到了法官的身上，而且，也正是在这一文化的信仰网络里，达致了纠纷中的民众以及其他社会力量对于法官角色期待的均衡……而有关法官的司法行为选择，则同样也是法官个人在这一文化所型构起来的意义网络或者文化共同体公共的信仰空间里做出的利弊权衡。结果，我们看到，转型中国的司法，都始终是在‘规则／结构’与‘情景／文化’的规范空间中滑动的。”{20}
“清官文化”提供的权力约束机制之所以可欲，按照方乐的理解：“正是因为国家、社会—特别是诉讼人以及法官群体自身都共同分享着这种文化。”{20}但是，在中国社会的集体记忆中共同分享的文化意识显然并不仅限于“清官文化”，我们同样还有“三年清知府，十万雪花银；衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”的贪官文化；有“官官相护”、“县官不如现管”、“权大一级压死人”、“葫芦僧断葫芦案”的潜规则文化，这些林林总总的权力怪状却恰恰都是在滋养“清官文化”的土壤中共生的。那么，有何理由认为在官僚科层体系中求生存、谋仕途发展，同样也是追求自身利益最大化的法官群体，其行为模式却只受到“清官文化”的正面规范，而不是其它权力生态的负面扭曲？
4．正当化基础
尽管“有高度责任感法官”的命题假设或许难以成立，也夸大了“清官文化”的制约力量，但实用主义仍有一个最后的支点可为其正当性辩护—“结果好，一切都好”。在当下中国，罢诉息讼的实际效果似乎是比任何“程序正当、权力制约、规则之治”等等意识形态话语都更具说服力的事实〔但这是否意味着，一个有“能力”的法官只要搞定了“结果”，他就摆平了一切？这就不难解释，为何我们可以经常观察到，基层治理者往往倾向于在纠纷解决过程中导入压制性的权力载体。这个细节令人不安地暗示了为何“被自杀、被增长、被代表、被自愿、被就业、被平均、被繁荣、被稳定、被和谐”等等一系列被动语态构成了对公权力习惯性粉饰太平的巨大嘲弄。也因此，一个在外部观察者或上级监督者看来“结果好”案件或许只是权力操弄者娴熟运用“案卷制作、请示汇报、舆论控制、欺上瞒下”等各种权力技术的产物。
（三）小结
根据法理型司法的理论框架，法官被设想为高度同质于对规则的服从。在规则之治的命题下，各种西方“普世价值”经由大规模法律移植的方式被仓促导入，权力实践者迷信于制度的教化功能，忽略了作为上层建筑之司法与作为其服务对象之社会基础之间对话的必要性。然而，浸润在差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。{21}由此造成以法治的各种宏大命题为基本诉求的法院审判未能提供符合社会需要的公共产品，法院“定分止争”的功能受到怀疑和挑战。在此背景下，以纠纷解决为目标导向的实用主义应运而生，但是，将法官权力从规则的刚性约束中开放出来后，又如何对之进行必要限度的合法性控制，却尚未在理论上获得有足够说服力的阐述。无论是“有高度责任感法官”的命题假设，“清官文化”的信仰体系，还是“结果好，一切都好”的目标控制都不能或不适合在制度层面找寻其立足点。这在相当程度上铺垫了当下司法悖论式的困境：作为日常权力技术的实用主义越成功，作为国家正式制度之司法便越失败。
三、实用主义的悖论
按照法理型司法的理想法院模型，法官对双方当事人间的利益博弈保持超然、消极的姿态，他的判准通常都是实体法上关于权利义务关系的设定以及双方当事人的举证等各种程序事项的完成情况，而后他会根据三段论的逻辑推演作出一份两分式的判决，在这个判决中一方当事人被赋予法定权利而另一方被判定败诉。{22}(P1)截然相反的是，实用主义的法官却常常深深地嵌入到纠纷本身及当事人之间的博弈过程中。{23}在这些例子中，法官不再是超然于纠纷之外，而是内化于纠纷之中了。法官摆平事件的判准主要不是实定法是如何规定的，而是当事人对纠纷解决方案的认可程度。这就需要法官采取各种方式试探当事人的心理底线：察言观色，见风使舵，苦口婆心的规劝，胡萝卜加大棒，讨价还价，事态评估，并最终在利益博弈的当事人之间确定一个平衡的点。在这个过程中，法官的个人偏好、情感倾向、利益考量以及其所面临的压力机制、利益驱动、约束机制都会成为左右博弈格局的重要因素。在各种动态、复杂、微妙个案的具体博弈场景中，实用主义法官往往在确定利益平衡点的过程中呈现出极具不同的面相，这些面相并不尽然都是“有高度责任感的”，抓取并解读这些面相背后的行动逻辑无疑是我们进入问题的必要前提。
