三、刑罚宽容与谦抑价值之选择
刑罚既然不能包医百病，也就决定了它的最后性。在近代刑事实证学派尤其是刑事社会学派的影响下，教育刑论、目的刑论的价值得到高度的认可和弘扬。刑罚应当是宽容的，犯罪人并非天生的罪犯，无论是马加爵杀人案还是佛州枪案，犯罪人其实也是社会的受害者，其中不同程度地折射出了社会的宽容精神。但是，遗憾的是，在现行的刑罚框架之下，这两个案件中的加害人都被判处死刑，并被执行了死刑。传统刑罚的重要功能之一是矫正，而矫正的本质源于惩罚，但基于社会的、自然的因素影响，一定的犯罪难免发生。因此，对犯罪要有一定的宽容态度，客观分析犯罪发生原因、背景，能够使用轻缓刑罚的，则尽量适用轻缓的刑罚，尽量少用甚至不用死刑和长期剥夺自由刑，尽量使罪犯能够在社区服刑等。累犯、惯犯的大量发生说明了刑罚本身的极大无效性；而且对犯罪人身心是极大的折磨，其不人道性也逐渐显示出来。李斯特、普林斯等人的“社会防卫论”改革，主张全面地保障人权。北欧各国还出现了“新古典学派”，强调在立法阶段要有公正的制度，罪与刑的比例要协调；在司法阶段要注意犯罪人的行为样态与潜在危险及其用刑之必要性。既要强调均衡性和公平性，也要重视人道性原则。如丹麦于1972年明确提出了“关于代替自由刑的对策”的基本方针，强调自由刑只能作为最后的手段予以考虑，并出现了“业余”、“周末拘禁”等服刑方式，这对其他国家产生了重要影响。因此，要进行刑罚结构改革，宽容与人道精神是应当予以考虑的一个重要的出发点。强调刑罚的宽容与人道，就必须关注犯罪人的刑罚适应能力。刑罚的设置必须要考虑到适用刑罚的对象，是一般人还是精神病人；是成年人还是未成年人等因素。如对于老年人，适用自由刑的效果就不一定能够满足立法者的预期；对于贫困者，罚金刑就难以有效果。当然，刑罚适应能力还包括，适用刑罚使得犯罪人认识罪错、改过从新的能力。{10}如果犯罪人患有精神病而不能参与刑事诉讼，失去了刑罚适应能力，则应依法暂停追究其刑事责任。
刑法谦抑价值，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法最后手段性和最低限度干预性正是贯彻谦抑理念的逻辑结果，而作为宽严相济刑事政策所蕴含的谦抑理念得以彰显刑罚作为社会统制措施中的一种外在制度化力量，应处于谦让节制的立场。在15—16世纪的欧洲，许多法学家就提出了含有刑法谦抑内容的思想观点，他们呼吁废除残酷刑罚，力主轻缓刑罚，限制死刑适用。以贝卡利亚为先驱，古典学派与实证学派高举反酷刑的旗帜，张扬刑罚理性。事实上，在中国古代刑罚中，重刑虽然突出，但也不乏慎刑、省刑、恤刑的做法，折射出刑法谦抑精神。在以法益为中心的刑法机能体系中，必然会排斥刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，既然如此，就必须强调刑法的谦抑性。德国刑法学家耶施克认为，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。对“绝对必需”作出了如下解释：第一，对于某一反社会的行为，只要它未对社会赖以正常运转的基本价值观念、基本秩序造成不可容忍的侵害，即在社会基本的价值观念影响下，社会仍能维持其基本的秩序状态，就没有必要对这一行为犯罪化。第二，对一类犯罪，只要它还未对普通的价值观念、正常的社会秩序造成极大的破坏，就不应轻易启动刑法的优先权。第三，在其他法律手段可以满足社会基本秩序运转需要时，刑法只能作为潜在的保障手段而存在。第四，适用较轻的刑罚就足以抗制犯罪时，就应排除重刑的适用，即刑事立法规定的刑罚及刑事司法适用的刑罚量，必须以足以预防和控制犯罪为限。{11}
