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德国附随义务理论诞生的社会背景

  

  与19世纪形成鲜明对照,20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。在这一世纪里,不但发生了席卷世界的经济大危机,而且还发生了两次世界大战;科学技术飞速发展,并导致大规模的机械化、电气化工业交通事业的大发展;资本迅速集中,大企业组织制度逐渐形成;出现了严重的贫富悬殊、阶级斗争,以及企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故等严重的社会问题。人们在商品经济社会中的关系日益复杂,新情况、新矛盾迭出,继续推行绝对的意思自治,而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾,越来越难以适应社会发展,因而自社会立场不得不对契约自由加以重估,增设种种限制。由此各国的法律开始由强调形式上的自由,转而去追求通过对双方真实利益的衡量实现实质上的平等和自由,作为这种追求的结果,是诚实信用有了普遍适用。诚实信用原则的确立,使契约法的封闭性相对削弱,诚实信用义务的贯彻,公共利益的保护等成为决定契约法内容的重要因素,单纯依合意或对价决定契约双方当事人的权利义务关系的法则被打破了。在现代契约法,契约自由已被诚实信用取代而丧失最高原则的地位,法官对当事人意志的绝对尊重,在一定条件下,为维护社会公正的需要所代替,法官运用自由裁量权,根据公平、正义、诚信原则“干涉”合同成为必然。诚实信用为交易活动提供了基本的行为模式和标准,使当事人遵从依诚信原则而产生的诚信义务成为当然。契约义务不但从单纯由当事人确定变为可以由法律预先设定或由法官依情势添加,而且导致了各项具体的前契约义务以及履行完毕后尚余的其他义务的确认。[43]


  

  这种现象的背后是20世纪对19世纪契约法哲学原理的背叛。与19世纪单纯的实证主义契约哲学相左,20世纪契约法,其契约理论受到众多法哲学控制。而这些法哲学派别虽在某些方面各异其趣,但却共同反对古典契约法的绝对自由主义,反对将契约法与其生存时空、社会环境和服务目的分割开来,从而汇成一股强大的反自由主义洪流,推动了契约法的巨大变革。首先是德国学者耶林所倡导的目的法学,对概念法学的抽象概念游戏和盲目的逻辑崇拜进行了尖刻讽刺,认为一切法律理论都要切中实际生活,不能偏离法的目标;其后,自由法学主张:国家法律之外有类似于自然法的自由法,即所谓“活法”;承认法律漏洞和法官发现自由法之权;主张以法律目的构筑法律概念;以司法裁判为价值判断,许可法官依法的目的自由创设规范,授予其充分的自由裁量权;更进一步的是以法国惹尼为代表人物的科学学派,其基本的理论观点是:否定法律万能主义,承认判例法的法律渊源地位和法官的造法作用;法官的活动应为科学的自由探究活动,应尽量以客观要素为基础(如正义、衡平、理性、实证)而尽量避免个人主观因素的影响,以求得最大限度地谋求法的安定性与进化性的协调;德国学者赫克首倡的利益法学,则在承认法律漏洞的情况下,允许法官作为立法者的助手,把握立法者重视的利益,加以衡量判断,从而作出“从属的命令补充”,克服法律的局限与僵硬。上述四种法哲学之主张虽不尽相同,但它们在反对自由主义法哲学上具有共性,在其共同影响下,精于概念计算的概念法学日趋衰微,构建于此基础上的大陆法古典契约模式亦行将崩溃。利益法学派为起点的社会本位法学运动打破了概念法学的神化,人们要生活在社会现实之中,合同法律关系受到诸多因素的影响[44],唯意志论的契约一去不返。笔者认为,只有在这样的思想背景下,附随义务理论的建立和形成才会成为现实可能。



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