三、附随义务产生的法律制度背景：传统侵权法与契约法之不足
为迎合不断发展的社会生活带来的挑战，德国学者毅然走上了改造和创新传统契约法的道路。传统契约法中的违约形态理论，始于学者牟姆森（Mommsen）的主张。1853年，牟姆森先生提出了一个观点，即所有形式的履行不当都可以归结为给付不能或给付迟延。这一观点很快就吸引了为数众多的追随者，以至于“德国的潘德克顿法学家坚持认为，违反契约不外乎是两种情况：或者是给付不能；或者是给付迟延”[17]。这股思潮的雄风所至，作为“德国私法的法律基础”[18]的《德国民法典》采纳了这种狭隘的观点。然而，残酷的现实很快就给还处于狂热阶段的法典崇拜主义者们重重一击！在《德国民法典》生效实施后不久，马上就暴露出一个十分明显的漏洞——正如世人所见，给付不能和迟延并不能概括违约的各种可能的情况。此一结论，在那个被广泛收入法学教科书的典型案例中得到了有力的说明：一个人在毫不知情的情况下买了一匹患有传染病的马，并将这匹病马饲养在自己的马厩中，结果他的其他五匹马也因染上传染病而死亡。如果马匹的出卖人知道其所出售的马匹患有传染病，而且未对买受人提出相应的警告，那么他将因积极违约而承担违约责任，尽管民法典中没有这样的规定。对于这个案件，无法适用有关标的物瑕疵的规定，因为将致命的疾病传染给其他马匹的那匹马，本身却痊愈康复了。在这个案件中，由于卖方违反了其对买方负有的保护性义务，从而产生了买方的损害赔偿请求权。[19]
根据1896年《德国民法典》的规定，在此类案件中，买方并无契约上的请求权，但法院采用了“积极违约”的理论，弥补了民法典的这一漏洞。据此可以认为，契约中隐含着一套旨在保护契约当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一“义务网络”的存在而得到极大的扩展。这些注意义务和保护性义务产生于契约的解释过程，并附随于契约的主债务（如买卖契约中交付货物的义务和支付价金的义务等）。此外，人们还创造出了针对违反这些注意和保护性义务的各种救济方法，而这些救济方法又是和民法典中关于违反主债务的救济方法相一致的。关于不履行义务的规定被扩大适用于对这些从属性义务的违反。[20]违反这些注意和保护性义务是否应承担责任，取决于当事人是否有行为过失。如同罗伯特·霍恩等所指出，“现在，在履行违反的案件中，所有不属于给付不能或给付迟延，从而不属于特殊特征范围之内的案件，可以适用积极违约的规则。”[21]法律实践有力地证明了这一结论。事实上，“尽管《德国民法典》中没有规定，积极违约在实践中却得到不断的适用，人们还普遍将其视为是审判习惯法的一例佐证”[22]。自此，附随义务理论在德国民法中首先受到重视和肯定。以至于，违约行为形态也不再局限于传统契约法中的“二分法”。[23]
不无疑惑的是，理论和历史为何没有选择修正侵权法的道路，而是转而求助于契约责任之扩张或者说契约法的现代化？这是一个值得思考的问题。[24]笔者认为，合同履行中一方当事人侵害他方合法权益，到底应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。[25]于是，借着判例学说的培育，加害给付或附随义务在德国已发展成为一项基本原则。要解释判例学说的这种选择，不能不论及德国法律制度本身方面的原因。
