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刑法应对社会风险之有所为与有所不为

  

  如果说“风险刑法”理论今天已成为西方发达国家主流的刑法理论,那么我国的刑法理论是否也应该向其靠拢?笔者对此持怀疑态度。姑且不论西方发达国家有的学者对“风险刑法”理论所进行的刑法教义学理由上的批判,即使我们认可“风险刑法”理论在西方发达国家出现的必然性、合理性,也不必然意味着我国也要以该理论为依据来构建我国的刑法。相反,我国刑法在规制社会风险方面应该采取谨慎的态度。其理由如下:(1)我国的经济发展水平还没有达到西方发达国家那种较高的程度。虽然我国的国内生产总值(简称GDP)已跃居世界第二位,但人均GDP仍然处于低水平。根据经济基础决定上层建筑的哲学原理,我国刑法保护的重点目前仍然是老百姓的民生问题,而当前的民生问题主要是有尊严的生活生计问题,如就业、上学、社保、医疗、住房等问题。与老百姓的这些基本的生活生计的急迫需要相比,安全感的需要与满足只能退居第二位。因此,以保护安全感为主要目标的“风险刑法”理论在我国目前的形势下仍缺乏移植的紧迫性。(2)我国司法资源配置严重不足的问题在短期内不可能得到根本的解决,这决定了我国不能过快地将犯罪圈扩大化。将某种违法行为上升为犯罪行为的立法成本也许不高,但刑事侦查、起诉、审判、执行各个环节成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有学者在评价《刑法修正案(八)》将危险驾驶行为入罪的问题时指出,由于缺乏相关的刑事司法资源的支持,因此,类似的立法很有可能被空置,甚至可能出现交警不再管、刑警没人管的尴尬局面,如此通过刑法入罪达到提前预防、控制危险驾驶行为的实际效果,反而不如原初用低成本的行政处罚手段好。[15]虽然这一观点是否正确尚有待实践的检验,但该学者关于在犯罪化过程中要充分考虑司法成本的观点却值得我们深思。(3)我国进行刑事法治的时间并不长,对诸如罪刑法定原则、刑法谦抑原则、责任原则、人权保障原则等传统的刑法学原理尚在学习、探索之中,这些法治国的基本理论还没有广泛地深入人心,更多的还是停留在纸面上或学术话语体系中。如果无视上述国情,盲目主张目前在我国全面移植“风险刑法”理论,那么无疑是一种不切实际的做法。因此,我国在未来较长的一段时间内,刑法理论的大体趋向仍然应该以传统刑法原理的贯彻与实践为主,至于“风险刑法”理论充其量也只能用来规制危及人类或者整个社会生存的那一类风险。



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