美国的优先股制度发展到今天，已经具备相当程度的灵活性。以《商事公司示范法》（Model Business CorporationAct}为例，关于公司创设不同种类股份的规定具有如下特点：第一，传统的“优先股”与“普通股”的区分已经不再重要，公司制度不再注重“优先股”抑或“普通股”的标签，而是致力于如何提供最大限度的灵活性。可以创设享有重要优先权利的类别“普通”股以及在公司清算分配剩余资产等方面没有任何优先权利的类别“优先”股。《商事公司示范法》“摆脱了传统的‘普通’和‘优先’股的概念，以更宽泛的语言来反映现代公司实践中创设类别与系列股份的事实灵活性”。{11}（P6）第二，《商事公司示范法》“6.01部分授权公司不受限制地创设新奇的类别或者系列股份。这部分基本是授权性而不是限制性的，因为公司经常发现种种原因使得创设新的类别或者系列股份成为必要。在公司章程中披露新的类别或者系列股份的条款，这是一个官方记录的问题，没有理由去限制创设这些类别或者系列股份的权力，……载有新奇条款的证券经常被创设来回应公司在特定情形下的需要或者是由于资本市场条件产生的财务问题。创设类别或者系列股份也会被用来实现企业参与方之间控制关系的安排。”{11}（P6-12）在我们尚未真正容纳优先股之时，在以缔造创业奇迹和财富神话着称的美国，俨然已经打破了称谓、概念上的局限，促成了公司融资最大限度的灵活性与适应性。
“制度是行为的限制；组织则是设立来利用制度带来的机会，并由此造成经济体系的发展。”{12}（导言）优先股制度，或者从更一般的意义上讲，在一个公司组织中设计不同种类股权{股份}的制度灵活性便利了创业者的融资和创业企业的结构安排。优先股在创业企业中发挥了独特功能，它所提供的灵活性容纳了融资过程中投资属性的差异，迎合了不同类型投资者的风险偏好，实现了创业企业控制权的及时调整，提供了创业企业权力配置的必要张力，从而促成了资本与创意的结合。
【作者简介】
于莹，吉林大学法学院讲师。
【注释】同时具备分红优先权与清算优先权的根据在于分红与清算之间的紧张关系。在公司日常经营中， 董事会往往不会将全部公司所得用于向股东分派红利， 而是保留用于公司持续发展。如果存在只享有分红优先权利而没有清算优先权利的股份， 那么就会产生这样一种风险： 董事会采取不派发红利、将公司所得保留至清算的策略牺牲这部分股东的利益， 从而将这部分股东的应得收益转移至其他股东。由此协调分红优先权与清算优先权成为必要， 从而达到不论公司所得是以分红的形式还是清算的形式进行分配， 均不影响股东收益的目标。参见Frank lin A. Gevurtz. Corporation Law. W estG roup， 2000， p119 - 120.
根据国家发改委等十部委联合发布的《
创业投资企业管理暂行办法》， 创业企业指处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业。创业投资， 系指向创业企业进行股权投资， 以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。创业投资亦即风险投资。
根据是否可以在将来转换为普通股， 优先股分为可转换优先股与不可转换优先股两类。
See Ronald J. G ilson& DavidM. Sch izer， Understand ing Ven tu re Cap ital S tructu re： A Tax E xp lan at ion for C onvertib le PreferredS tock， 116H arv. L. Rev. 874， 879 ( 2003) . 此项数据源于该文作者对标准普尔COMPUSTAT数据的分析。
本文将创业企业的发起者、创办者称为创业企业家。
本文将握有资金， 对创业企业进行风险投资(创业投资) 的主体称为风险投资家。
See Douglas J. Cumm ing， U nited States Ven ture C ap ital F inan cial Contracting： Foreign Securit ies， h ttp： / /papers. ssrn. com /sol3 /papers. cfm? ab stract_ id= 288111， 访问日期： 2010 年10月1 日。该文的实证研究表明美国风险投资家在加拿大的创业企业中使用优先股的普遍程度不及其在美国本土。
此处所举事例参考Frankl inA? Gevurtz. Corporation Law， WestGroup， pp. 114- 115， 根据论证需要有所改动。
在我国， 甲方所提供的软件要经过评估作价。参见《
公司法》第
27条。
根据美国学者对一个包含367家创业企业数据的样本的实证分析， 约有83. 92%的风险投资合同设计了参与型清算优先权。同时， 由于参与型清算优先权往往对风险投资家“过分慷慨”， 这一权利通常被设置一定的上限( cap)。参见D， GordonSm ith. The Ex it St ru cture ofVen tu re C ap ita，l 53 UCLAL. Rev. 315， 347 ( 2005) .
此处的所有权具有特定含义。
公司法将公司的所有者定义为剩余索取权( residual cla im ) 人。在企业的不完全合同理论中， 所有权特指控制某些资产的权利， 这种资产没有事先在合同中做出相关约定。参见S anford J. Grossm an & O liver D. H art.The Costs and Ben ef its ofOw nersh ip. A Theory of Vert ical and Latera l In tegrat ion， 94 J. Po.l E con. P695 . 1986.
“风险投资……着眼于超常规的股权投资收益……投资者所关心的是风险企业的整体价值的增值”， 风险投资家退出创业企业、回收投资的方式主要有创业企业上市、出售、股份回购、清算。参见程强： 《风险投资法律制度研究》，中国社会科学院研究生院2002 年博士学位论文，第102 - 104页。
风险投资家通过风险投资基金募集资本，风险投资家对这些资本的使用不是没有期限的，风险投资家必须在一定的时限内回收资本， 回报风险投资基金的投资者。
风险投资家通过风险投资基金募集资本，风险投资家对这些资本的使用不是没有期限的，风险投资家必须在一定的时限内回收资本， 回报风险投资基金的投资者。
根据美国风险投资协会(NVCA ) 起草的条款清单， “公司兼并、合并(不包括公司股东持有兼并后存续或为兼并方的公司以投票权计的已发行股票之多数的情况) 或公司全部或实质性全部资产的出售、租赁转让或其他处置应被视为清算事件. . . . . . ”李寿双： 《中国式私募股权投资： 基于中国法的本土化路经》， 法律出版社2008年版， 第115-116页。
