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示意证据制度初论

  

  但是,更多的情形是,许多示意证据类型无法进入诉讼,或者以违法的方式进入诉讼。比如,上述特定的证据示意化方法中,物证的模型、用之于解释专业问题的模型、模拟的案件发生过程等,由于不属于法定证据种类,进入诉讼不具有合法性。此外,对犯罪现场的指认录像、侦查实验的录像、辨认过程的录像不可以以音像的方式进入诉讼,因为没有规定为法定的证据种类,在诉讼中不具有合法性,只能以笔录的方式出现。但是,上述证据由于易理解、强说明力等特征对于实现证明目的非常重要,有进入诉讼的必要性。


  

  更为重要的是,由于许多示意证据未能以合法的身份进入诉讼,反而导致无法确保其可信性。比如,由于用于比对的指纹库中的指纹、DNA、笔迹未有证据定位,我国许多此类证明材料并未在法庭出示,无法进行质证,也无法质疑比对材料取证的合法性、比对的合理性。再如,勘验检查笔录中的照片、物证的照片、模拟案件经过是否客观、真实、合法,如不要求该示意证据的制作人或者提供者出庭,无法进行质证。


  

  在许多西方国家,证据的种类、形式并不具有封闭性,可对传统证据制度“微调”以适应新的需求。但我国由于证据种类的封闭性,非法定证据种类不能成为诉讼中判决的依据,许多形式的示意证据并未进入诉讼,影响了当事人证明和质证的能力,因此确立示意证据制度很有必要。


  

  那么,是否可以通过完善我国证据出示制度而不通过建立新的证据类型来加以规范呢?笔者的答案是否定的,因为将其理解为证据而不是证据的出示方式,更有助于运用证据理论进行规范。证据法学对证据设立了大量规则,而对证据的出示方式则明显缺乏充分的规制。质证以证据为对象,而非以证据出示方式为对象。如果将出示示意证据视为证据的出示方式,而非证据,则只能对其证明力进行质疑,而根本无法对其证据能力进行质证。而且还可能导致许多派生证据都在证据的出示过程中进入诉讼。


  

  此外,示意证据不适用派生证据规则,引入诉讼具有可行性。示意证据是为了使其他证据更容易被事实裁判者所理解这一目的而提出,“如果某一物件的出示是出于这样的目的,而不是作为实物证据或原始证据,那么无论它是特定的同一物还是派生物就都不重要了。”[18]由于示意证据的强说服力,其还恰当、并且令人满意地被用来代替实物证据。当时出现的物件可能会丢失或者无法提出,引入实质性相似的“复制品”不会出现异议。[19]


  

  (三)有助于实现控、辩、审三方面共赢的效果


  

  首先,有利于指控犯罪。在某区检察院公诉的故意杀人案件中,被告人否认具有杀人的故意,公诉人运用计算机的演播功能,将作为作案工具的一把铁锤展示在屏幕上,又将受害人的受害部位用三维立体的形式在屏幕中演示出来,从而可以清楚地说明被告人用铁锤击中的是被害人头部的各个要害部位,被告人当庭哑口无言,最终被判有罪。[20]其次,有利于辩护人质证。证据信息展示的越充分,辩护人就越可能有针对性地进行质证。比如,当鉴定对象为尸体、人身时制作特定的模型来配合解释鉴定的过程、理由,显然有利于辩方理解并有针对地展开反驳。最后,示意证据具有“说明或解释”特定证据的“强效”,有助于裁判者更好地审查判断该证据。比如,在侵权赔偿诉讼中,对于侵权所造成的伤害,通过展示伤害部位及功能损害的实景拍摄,也更有助于裁判者理解无法用语言描述的“伤害”。


  

  四、示意证据证明制度之基本内容


  

  (一)示意证据之基本证明制度


  

  可以采取“原则加例外”的立法模式,推定示意证据一般可采,控辩双方只需要论证该示意证据的出示必要性就可以出示。示意证据的出示既可以是为了更好地解释其他证据,也可以是为了形象地说明控、辩方试图证明的事实,但应赋予对方当事人对示意证据的异议权。对此,反对方负有证明责任,证明该示意证据不能出示的理由。由于与实物证据不同,示意证据容易被伪造、篡改、剪接、拼贴,法官需要在示意证据的负面效果与证明价值之间进行权衡,来判断示意证据的可采性。证明标准适用程序性事项的证明规则,采取自由证明的模式,不需要以直接言词方式证明,同时,只需使法官产生合理的怀疑就实现了其证明标准。在法官认为不适宜出示该示意证据时应当禁止其出示。


  

  (二)由于示意证据的辅助性,被示意的证据必须出示


  

  比如在出示用于解释证人证言的示意证据的同时,必须申请该证人出庭。更为重要的是,必须由该证人确认该示意证据符合其需要证明的事实。在某项示意证据可以成功地提交为证据之前必须先给出适当的根据或确定的属性。“提起”该展示物的证人必须对其进行辨认并对其展示内容的准确性进行核实。[21]因为,“备制的或复制的示意证据材料中很有可能出现有意或无意的对事实真相的歪曲。如模型、绘图在比例上不符合要求等。法律上要通过某些证言作为准确性之保障的方法来尽量减少歪曲事实的危险。这些保障是证明力根据的一部分,这是在刑事法庭上使用这些示意证据材料的前提条件。”[22]可见,示意证据的证明价值需要获得该证据信息提供者的认可,比如对证人陈述进行解释的地图、模型、图纸必须获得该证人关于该示意证据符合其感知事物的明确表示。


  

  (三)对示意证据的异议


  

  《美国联邦证据规则》第403条规定:证据虽然具有相关性,但如果该证据可能带来的不公平的偏见、混淆争点、误导陪审团的危险实质性地超过了其证明价值,或者考虑到该证据可能会造成不适当地拖延、浪费时间或只是没有必要提交重复证据时,该证据也将被排除。当然,这些问题不是示意证据所独有,但是由于示意证据的内在特性,该问题从量变到质变,成为必须重视和解决的问题。


  

  其一,排除有可能误导裁判者的示意证据。普通人证应当以其感知的事实为限,专家证人的意见也需要建立在事实的基础上,无论控方还是辩方都必须以事实为基础提出证据。由于示意证据非常生动形象,可能传达一种客观真实的假象,会使裁判者产生错觉[23],误将示意理解为真实案情,外行的陪审员更容易受到误导。



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