示意证据制度初论
谢小剑
【摘要】由于科技的发展，与传统不同，证据出示出现“图示化”的特征。许多用作说明或解释的视听辅助材料，以其独特的证明价值进入诉讼，却无法归入传统的证据种类，面临合法性质疑。建立示意证据制度能有效缓解其内在紧张关系，但当其会误导裁判者、混淆争点、浪费资源时可裁量将其排除。
【关键词】示意证据；证据能力；视听资料；证据种类
【全文】
当前，由于科技的发展，证据的形成、出示与传统有了较大的区别，如果说传统上证据信息是以语言、文字作为主要再现方式，现代的证据出示愈来愈多地加入了“视听化”、“图示化”等示意因素。证据视听、图示化之后，有了新型的证明案件事实的材料、方法，这必然突破传统的证据类型，我国将视听资料作为新型的证据种类是应对该潮流的需要。可是，还有另一新型的证据种类——示意证据，仅用作说明或解释目的，是一种视觉或视听的辅助材料，在我国诉讼中常常出现却没有合法身份，亟待规范。本文试作讨论，以期完善我国的证据制度。
一、我国证据出示示意化之反思
在我国司法实践中，常常在法庭上出示用作说明或解释目的的材料，以实现证明的目的，这些特殊的证据示意方法引发了较大的争议，主要包括以下几种情形：
第一种情形是，案件中的书证、物证虽然已经灭失，但是，人证已经记住了该证据的“类特征”[1]，举证方根据人证的描述，寻找甚至仿制成完全相同特征的书证、物证，以达到印证证明之效果。比如，在故意杀人案件中，被告人使用被害人家中的砍刀砍伤被害人，该砍刀已经被被告人销毁。检察机关根据被害人陈述，在被害人购买砍刀的商店，购买了一把完全相同的砍刀，在法庭出示以印证“伤口形状”的鉴定，并以其锋利的直观形状证明其作案的凶残。
第二种情形是，一些实物证据由于无法或者不适宜出示，或者需要描述的内容过于复杂不易理解，而需要出示模型、图表、照片、替代物。例如，鉴定人对专业问题的鉴定理由阐述，往往需要以“被鉴定物的模型”配合解释，如人类的内部器官图、特定部分骨骼模型、特定物体的替代模型等等。再如，现场勘查之后，现场保护随之取消，现场必然要发生变化，无法以原状提交法庭。勘查人员通过照片、现场勘查图、视频的方式，将勘查人员的记忆固定下来，并以更形象的方式再现。证人在作证或者当事人在提出主张的同时，用图表、图纸、模型来说明要表述的内容。
第三种情形是，司法实践中往往需要比对，通过“同一认定”发现事实真相。笔者在写作调研中发现一起案例，在庭审中公诉人以计算机演示进入该网站的步骤及显示图像印证被告人的供述，以证明被告人非法侵入了常人无法侵入的国家保密网站。可是，该案的公诉人却一直心存疑惑，“庭审中的演示属于何种证据？是否合法？”再如，公诉人用被告人的伪造书证留下的笔迹，对比被告人本人的亲笔笔迹，以证明犯罪，前者属于物证，后者属于何种证据呢？用于和犯罪现场留下的指纹、DNA进行比对的指纹库中的指纹样本、DNA库中的样本又属于何种证据呢？
第四种情形是，举证者人为复制出某些场景、事实，或者运用计算机技术模拟案件发生过程。在当代可以通过视听技术将所要证明的事实通过形象、生动的方式出示，比如拍成电影、制作成flash、利用计算机制作成故事。我国多媒体示证的一项内容就是通过计算机技术采用动感、立体的方式模拟发案经过、被告人作案现场、作案过程。[2]1997年广东铁路检察分院在对造成126人死亡的“4.29”案件提起公诉时，就运用多媒体模拟的案发经过，真实地再现了由于被告人间接故意犯罪导致的重大交通事故。[3]再如，为说明被告人没有时间开枪射完子弹，被告方可能希望在法庭上做“侦查实验”，演示在作为谋杀武器的枪里装子弹需要多长时间。或者，有的地方检察院将侦查实验的视频在庭审中出示。
但是，上述示意材料在理论与实践中都存在较大的争议，最主要的问题体现在以下几个方面：
其一，质疑上述示意材料证据种类的合法性。也许有学者认为其只是证据的出示方式，可以自由进行，根本不属于证据，不受证据合法性的限制。这实质是“什么是证据”的概念问题，证据的概念是一个“猜想级”难题，经过长期讨论之后，破除了证据概念的事实观，凡是证明案件事实的根据、材料就是证据的学说已经基本成为共识。示意材料无疑也是用以证明案件事实的材料，因此，应纳入证据框架进行规范。否则很难解释，为什么派生证据是证据，而派生的示意材料就不是证据。如，根据物证砍刀复制产生的“同类砍刀”属于派生的“证据”，那么根据言词证据“复制”产生的“同类砍刀”为什么不是证据呢？而且，证据裁判原则是现代各国证据法的底线，上述用于证明的材料如果不是证据就不能在法庭出示，否则就无法应用证据理论加以规范，也无法限制法官的裁量权。
我国出示的证据材料必须符合三大诉讼法规定的法定七种证据种类之一，否则不符合证据的合法性要求。但是，许多示意化的证明方式中，用来证明的示意材料并不具有法定的证据种类。比如，事后购买的砍刀不属于物证，因为其不是犯罪中的作案凶器，也不是其他的证据种类；模拟的人类骨骼模型、用于比对的指纹[4]、DNA、笔迹，不符合“物证是在犯罪过程中形成”的要求；利用计算机模拟的案件发生过程，是在案件发生之后，由证明责任方在诉讼中为了更好地证明其主张，主观再现证据蕴含的证明信息而“制作”的，所以其不属于视听资料，因为视听资料是在事实发生过程中客观形成的；也不属于侦查实验，因为并非检验在相同条件下犯罪事实发生的可能性，而只是解释证人、检察官、当事人的陈述和主张；庭审中的侦查实验，传统上将之作为勘验检查笔录的做法并不恰当，因为并非对现场、物品、人身的检查，且我国法律并未规定可以当庭侦查实验、演示，并无恰当的证据种类[5]。上述各种情形的证据材料在法庭上出示都面临证据种类合法性的质疑。
