四、作为法益的知识产权
法律的目标是解决特定社会问题，因而法学需要与其相适应的思维方式，而不是反过来让目的去适应僵化的法学思维。有一种典型的机械权利思维被学者批评为“权利实证主义”[13]。它的思路是：首先构造出“权利”作为被侵犯的目标，再按图索骥找权利主客体、内容，然后再讨论救济。完全忘记了法权同质同源这一古老思想。这种机械思维要么把死人变成“特殊权利主体”，要么从宪法中惊喜地翻出一个叫“受教育权”的“民事权利”。同样，如果顽固坚持这种机械权利思维，盲目认为一切知识产权都是民事权利，那么面对上文所举实例，就必然要碰壁。有的观点强调行政干预远离民事权利，却又不理解知识产权保护为什么在相当程度上依赖行政执法。其实，如果我们能跳出“权利”的条框，许多难题就迎刃而解了。
从法的社会功能来看，知识产权法发挥着尊重智力劳动，鼓励创新，维护竞争秩序，维护无形财富公正合理分配的功能。尽管“知识产权”的名号越来越名不副实，但知识产权制度一直沿着这条轨迹在不断发展。任何一个主体，在事实上都不可能垄断无形则产。无形则产之所以能够像“物”一样被支配，不过是因为法律授权保护的功劳而已。赋予当事人对无形则产以专有权利，是最早也是最适应现成私法制度框架的选择。世易时移，知识产权保护所承载的担子不断加重，保护外延越来越宽，包含的无形则产类型臃肿而繁杂。乃至其中有部分即使是在法律上也难实现“专有”，如地理标志、民间文学艺术等。这此客体的保护很难走像商标、版权那样的民事权利化道路。
现代知识产权制度，不仅仅是鼓励创新的问题，更是如何分配利益的问题。它不仅体现私利与公益的博弈，更体现发达国家与发展中国家利益的博弈。发达国家一直要求发展中国家给予专利、版权、商标较高水平的保护，TRIPS协议就是双方讨价还价的达成的结果、而民间文学艺术、传统医药等TRIPS协议未保护的方面却是中国的长项，如果我们只是在发达国家推动下保护他们的长项，而根本不保护我们自己的长项，那将是国策上的重大失误[14]。传统知识、生物多样性等这此新型知识产权的保护，与几百年前西方国家保护专利、版权、商标相比，从内在逻辑上起点就有本质不同。从这一点看，这些新型客体走西方传统民事权利化保护的道路根本走不通。
无论是地理标志也好，民间文学艺术也罢，它们并非民事权利，似乎不能实现对它们的民事司法保护。其实不然。再以“死者名誉”为例。设一大学老教授去世后，遭恶意诽谤，那么利益受损的不仅有他的子女、配偶，还可能有他生前的学生、同事、领导乃至单位……牵动众多主体的利益。只要法律、司法解释自接给予其中任何一个主体关于这项利益的诉权，那么死者的名誉即可以获得民事司法保护。我国现行司法解释把诉权自接授予死者近亲属，是一个方便操作，较为公平的选择。类似的还有《著作权法实施条例》关于死者“著作人身权”的规定，虽然用语不准确，却实质也是授予诉权的规范。这种法律上没有明确规定权利，但借助诉权“搭桥”而实现法益之诉讼保护的技术，早已出现在罗马法上。权利之诉（actio in ius）即是市民为维护法定权利而提起的诉讼，原告应当明确列举得到法律承认的权利。[15]但这并非罗马诉讼的全部，还有许多为法律关系、法益设置的诉讼。更值得强调的是，罗马裁判官们可以根据衡平公允原则创制裁判官法（ius honorarium），尤其是授予当事人新的诉权来实现对新型法律关系、新型权益的确认和保护。而以裁判官法为主的万民法是罗马法发展最活跃的部分，真正代表成熟罗马法的内容[16]。
