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德国刑法学中的义务犯理论

  

  支配犯的正犯性责任因此产生于行为自由一结果责任的二元范畴,谁组织自己的活动,行使自己的行为自由,谁就必须为该行为自由所产生的结果负责,这种责任产生自黑格尔意义上的尊敬他人为人格体并避免破坏他人的组织范围的消极义务。义务犯的正犯性责任相反产生自被制度所额外附加的积极义务,即要求规范接收者去和他人“建设一个共同的世界”(Die Bildung einer gemeinsamen Welt),使他人变得更好,而不只是弥补自己所造成的损失。[83]换言之,义务犯的正犯与支配犯的正犯之区别在于,其正犯的义务不是通过他的组织范围所确定,而是通过从其在制度之内所承担的角色中流出的义务所确定。[84]


  

  刑法典规定的多数犯罪都是支配犯,即都是基于组织管辖而负责。支配犯又可以分为三种:亲自组织犯罪、亲自实施犯罪行为的直接正犯;多数人互相协议,以同样分量的组织行为共同组织犯罪,而彼此互相从属的共同正犯;在自己的组织领域内被他人隶属而负责的间接正犯,不管隶属的人本身管辖如何,组织领域拥有者的管辖始终因为隶属关系而优先。[85]在其他的以某种制度为支撑的犯罪那里,即通常拥有一定身份的义务犯那里,对义务之违反则原则性地决定了正犯性。但是Jakobs教授并没有在身份犯和义务犯之间画等号,身份犯这个名称对于义务犯并没有什么特别的内涵,还是必须和制度管辖联系起来才能判断某一身份犯是否是义务犯,也就是说,只有那些以制度管辖为基础的、狭义的身份犯才是义务犯,以组织管辖为基础的广义身份犯仍然属于支配犯,应依支配犯的原则来认定其正犯性。


  

  对于Roxin教授将不作为犯全部视为义务犯的观点,Jakobs教授也不予认同。某一犯罪是支配犯还是义务犯不能根据作为还是不作为这样的现象上的差异来确定,作为和不作为其实有着同样的归责基础,都必须依组织管辖和制度管辖的标准进行判断。作为犯既可以是支配犯也可以是义务犯,不作为犯同样既可以是支配犯也可以是义务犯。尤其是不作为中有很大一部分其实都只是以不去伤害他人的消极义务为基础,而不是被要求去积极地和他人“建设一个共同的世界”,如先行行为、社会交往义务和义务承担等情形下的不作为犯,都只是要求行为人妥善地组织自己的活动,以免破坏他人的组织领域,因而就不过是支配犯。[86]


  

  Jakobs教授的正犯体系可以用图表略述如下(见图2)[87]:(图略)


  

  图2 Jakobs教授的正犯体系


  

  (三)Jakobs的义务犯理论


  

  1.义务犯的积极义务


  

  义务犯的积极义务,“建设一个共同的世界”,在Jakobs教授看来,无非就是团结(Solidaritt)的义务,制度则是强化团结的基础。团结可以是出于私人性的原因,如爱或者怜悯等,但义务犯的团结之积极义务不取决于任意性的个人情感,而是根据制度必须团结在一起。例如父母子女之间、存在特别信赖关系的人之间、真正的国家性义务的各当事人之间,因为制度的存在,他们就必须团结在一起。[88]无论是否事先组织了什么,共同世界中的每个事件都会被归属于负有积极义务的人,因为他被法律性地强制要求和他人团结在一起。


  

  至于产生积极义务的制度,它并不是直接指具体的各种法律制度,而更多地是指抽象的、法哲学意义上的制度,它来源于历史、社会地形成的群体生活实践的要求。这种貌似突兀的想法其实在Roxin教授那里就已现端倪。Roxin教授在分析义务犯与支配犯两分法时曾指出:“一个这样的体系上的两分法的实益对我而言在于:首先为所有信条学上的区别奠定基础的社会现实带给了规范的出发点令人惊讶的清晰性。在义务犯那里是法律上已经被型塑的生活领域(财产管理人与委托人、看守与囚犯、律师与当事人之间的关系),它的机能力应该通过构成要件被保护;在支配犯那里则是以打破平和的方式从外部(例如通过杀人、抢劫、开拆他人信件、秘密录音等)侵入一个他依法不应该去触碰的领域。”[89]Jakobs教授则进一步解释了Roxin教授的“被型塑的社会生活”,其基本特征正在于对已经存在着的制度的依赖。人总是在一个已经存在着的社会中生活,对这个社会的存在而言,有一些基本制度是不可放弃的,否则社会就无法健康地存续下去,为此应不惜限制社会成员的行为自由,要求其积极地奉献。因为第四章会专门讨论义务犯的思想史基础,兹不赘言。


  

  当然,Jakobs教授的积极义务和Roxin教授的特别义务虽然都和团结义务有关联,其差异还是比较明显的。一方面,Jakobs教授超越Roxin教授提出了制度的概念来充实对团结义务的理解;另一方面,对团结义务的违反在Roxin教授那里仅仅决定着正犯性,决定犯罪行为可罚性的仍然是法益侵害,而在Jakobs教授那里,违反团结义务在决定正犯性的同时也决定着犯罪行为的可罚性,因为犯罪的实质内容本来就是规范违反。[90]对团结义务的不尽相同的理解导致Jakobs教授所划定的义务犯的范围和Roxin教授也不尽相同。


  

  2.义务犯的范围


  

  Jakobs教授明确提到的属于义务犯的具体犯罪有职务犯罪、伪证的犯罪、滥用被加重的信赖的犯罪等。[91]一些在构成要件中没有被规定为义务犯的罪名,如杀人,也有可能是义务犯。宏观上,Jakobs教授的义务犯之范围与Roxin教授相比可以归纳为以下两点。


  

  (1)对义务犯范围的扩张


  

  Jakobs教授认为,积极义务者的所有违反义务的行为都是义务犯,不论其行为的表现方式如何,也不论刑法是否在构成要件中以明确的语言表明了这一点。那么,一般犯的保证人,如果其保证义务来源于积极制度,其不作为固然是义务犯,其作为同样也是义务犯。组织管辖和制度管辖是所有犯罪的统一的归责基础,身份犯也罢,作为犯也罢,只要是违反了制度管辖之义务,就是义务犯。因此Jakobs教授就在非身份犯的作为犯中就发现了义务犯的新领地。例如,父亲把刀递给谋杀自己的孩子的凶手,Roxin认为成立的是支配犯的帮助行为,Jakobs教授则指出,父亲通过自己的行为已经违反了他的保护孩子的制度上的积极义务,因此成立的是义务犯的正犯。积极义务之违反单独就决定正犯成立与否,再考虑违反义务的行为在犯罪支配意义上是否只起到了帮助作用是毫无必要的。所以作为的义务犯不只是包括那些在构成要件中被实在化了的罪行,例如身份犯,而且也包括那些违反了制度的被构成要件表述为一般犯的行为,如例子中的《德国刑法》第211条。[92]


  

  (2)对义务犯范围的限缩


  

  另一方面,Jakobs教授也指出,Roxin教授的义务犯范围中有一部分其实和制度并没有关系,只是基于组织管辖而负责,应还原为支配犯。他指的主要是孤立的义务,就像财产法上的债务人的履行义务一样,它们并不是从一个积极的制度中产生的,也不是在要求义务人去和他人建设一个共同的世界,积极地去为他人谋利益,而不过是各人格体的组织领域内的义务而已。对它的违反即使构成不作为犯,也不构成义务犯。身份犯同样如此,并不是所有的身份犯都是义务犯,义务犯中的身份只存在于当被刑法制裁的义务违反是一个制度(如在公务员、士兵、父亲身份制度)的一部分,或者当义务人被卷入到一个制度(如伪证、侵害私人秘密)之中时,其他的立法者单纯为了限制正犯的范围而规定的身份犯(如《德国刑法》第142条未经允许的离开事故地点、第297条危害船舶、第288条强制执行的挫败等),和Roxin教授不同,Jakobs教授认为应属于支配犯而不是义务犯。总之,一部分不作为犯和身份犯被排除在义务犯的范围之外,义务犯的范围因此而大大缩小。[93]


  

  3.义务犯给刑法信条学带来的影响


  

  Jakobs教授的义务犯理论对刑法信条学的影响主要体现在三个方面。首先,他提出的将组织管辖和制度管辖作为全部犯罪行为的统一归属原理的观点,为规范性地理解刑法信条提供了更大的可能,并进一步增进了刑法信条学体系的自洽性。其次,在参与理论领域,和Roxin教授一样,Jakobs教授也主张义务犯不同于支配犯,其正犯性完全由义务违反决定,而不必考虑客观行为的分量和贡献,因此义务犯原则上都是正犯。不同的是,由于Jakobs教授将义务犯的范围扩充至部分一般的作为犯,这些作为犯的自然意义上的参与行为就也必须被评价为正犯。而且,Jakobs教授还特意指出义务犯中不存在从属性的参与,义务犯都是一身专属的犯罪,义务犯不可能是他人犯罪的参与者,而只能是自己犯罪的实行者。[94]再次,在不作为犯领域,Jakobs教授也认为,义务犯本身通过作为还是通过不作为实施是无所谓的,外部方式的差异对于义务违反来说没有影响,它们终归都要被评价为正犯行为。不过,Jakobs教授澄清了不作为犯全部是义务犯的迷思,指出不作为犯也应当依照和作为犯同样的标准,分别属于支配犯和义务犯,从而可以克服义务犯理论面临的部分批评。[95]



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