(二)禁止结婚与婚姻自由
优生法制的第一个环节是禁止近亲(仅指三代以内的旁系血亲)结婚和有严重遗传性疾病者结婚。然而，婚姻自由是宪法上的基本权利，与个人的自我决定权、追求幸福的权利密切相关。《宪法》第49条明确规定：“婚姻……受国家的保护……禁止破坏婚姻自由。”当然，婚姻自由也并非没有限制，但其限制仅限于《宪法》第51条的规定。《宪法》并没有授权法律对婚姻自由加以限制。《婚姻法》等法律只能对《宪法》第51条进行具体化，而不能违背《宪法》对婚姻自由的保障。举例而言，一对亲表兄妹到民政局办理结婚证时，民政局却以法律禁止近亲结婚、保证子孙后代的健康为由，拒绝颁发结婚证。两人为了顺利结婚，协商后女方当即到医院做了绝育手术。2008年1月，两人再次来到民政局，出具了医院的绝育手术证明，并表示以后不生育，但再次遭到拒绝。2008年5月27日，两人遂向河南省漯河市郾城区人民法院起诉民政局，要求其为他们办理结婚登记手续。2008年8月22日，法院审理后认为，《婚姻法》规定了直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚，该规定属于强制性规范，不允许随意变通适用；原告两人是表兄妹关系，属于《婚姻法》规定的三代以内旁系血亲，应禁止结婚；即使做了绝育手术，仍应当适用《婚姻法》的有关规定，而不能变通法律。最终法院判决驳回原告的诉讼请求。法院判决后，这对表兄妹虽然内心不服，但没有再提出上诉。[29]《婚姻法》的这一禁止性规定体现的便是优生思想，防止因近亲结婚而生育残疾的婴儿，给社会造成不必要的负担。但是，这种规定是否具有妥当性和正当性呢？是否与婚姻自由相抵触呢？这些问题都是值得深思的。
《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”那么，近亲结婚是否损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利呢？笔者认为，首先，近亲结婚没有损害其他公民的合法的自由和权利。结婚在很大程度上是两个人的事情，只要两人心甘情愿、情投意合，自然不会损害彼此的合法权益。人们可能会担心双方日后生儿育女，影响后代的生命健康。然而，在现代社会，由于诸多原因，婚姻与生育已经不能简单地画等号，婚姻与生育的分离已经较多出现，丁克家庭已经成为某些人的新的生活方式，如此也就不产生生育乃至后代的问题。即便生育，近亲结婚与残疾儿童[30]之间的关联性到底有多大，生出残疾儿童的几率比其他情形高出多少，生出残疾儿童到底是来源于近亲结婚还是因为现代环境的恶化抑或其他因素，均须给出充分的证据和论证。用未来如此不确定的事情作为禁止近亲结婚的理由，缺乏说服力，不足以成为禁止婚姻自由这一基本权利的理由。其次，近亲结婚也没有损害公共利益。在这里公共利益集中体现于公共道德，但近亲结婚只要不存在乱伦的情形即不违背公共道德。“亲上加亲”是中国的传统习俗。“亲上加亲”的典型便是前述表兄妹结婚的情形，亦即“中表婚”。这是一种异姓近亲的结合，在我国历史上长期普遍流行。1930年中华民国“民法·亲属篇”亦遵循先例，未将“中表婚”列入禁止之列。[31]新中国成立后，1950年《婚姻法》第5条对其他三代以内旁系血亲间结婚的问题，作了“从习惯”的规定。直到1980年《婚姻法》才明确规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。不过，1980年《婚姻法》的起草者也认识到改变习俗的难度，因此在1980年《婚姻法》(修改草案)的说明中明确指出：“由于某些传统习惯的原因，特别在某些偏远山区，实行这一规定需要有一个过程，不宜简单从事，采取‘一刀切’的办法”。[32]这也从一个侧面说明，“中表婚”并不违反公共道德，只是为了在计划生育政策下更好地提高人口素质才被禁止。“中表婚”的习俗只是在近30年间才逐步通过法律的强制性规定得以改变，但并不能因此就说其违背了公共道德。立法者虽然认识到了这一传统习惯的力量，但仍然以“一刀切”的立法表述加以规定，从而形成了法律执行与某一习俗之间的严重紧张局面，这不能说不是一大遗憾。再次，近亲结婚也不损害国家利益。近亲结婚本为个人事务，与国家无涉。因所谓研究结果表明近亲结婚生子出现残障的几率要高于非近亲结婚生子出现残障的几率，加之社会一般认为残疾儿童的出现是一种社会负担，就认为近亲结婚会给社会增添负担、降低人口素质，从而损害国家利益的观点是一种错误的残疾观。1980年《婚姻法》第7条第2项规定：“患有医学上认为不应当结婚的疾病……禁止结婚”。其中，严重遗传性疾病即属“不应当结婚的疾病”。这种将婚姻与生育作一体化处理的方式仍然是错误的。前文所述的1980年《婚姻法》的修改过程也显示出，随着社会认知的变化和医学技术的发展，禁止结婚的疾病也在变化。笔者认为，首先应明确“医学上认为不应当结婚的疾病”，然后才能判断是否侵犯宪法所保障的基本权利；而且将判断的标准完全委诸“医学”是不妥当的，医学只是从科学技术的角度去认定疾病与结婚之间存在哪些关联性，而法律尚需从价值的层面去判断衡量哪一种关联性更符合基本权利的价值体系。
