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刑法解释限度新论

  

  关于犯罪定型的前两种缺陷,其实可以归纳为一个问题:即作为刑法解释限度的犯罪定型究竟是形式的类型还是实质的类型抑或究竟以形式还是实质的观点来进行判断,这实质上涉及到犯罪定型是类型还是概念的问题。尽管问题是不能这样提出的,概念或者类型?“因为用一个Kant有名的句子很容易加以改变:概念没有类型是空的,类型没有概念是盲目的”,{7}(P192)但行文至此,我们又不得不进行讨论。


  

  在法律建构的过程中,抽象的法律概念非常重要。这种抽象的法律概念,作为一种犀利的“不是什么,就是什么”的区隔性的思考,通过形塑法律关键性要素,形成对其所欲涵摄对象的周延性和归纳性,从而赐予了法律形式和有保证的安定性。可以说,“形式、抽象性、一般性、以及概念性对于法律的形成完全不可缺少,否则法将没有所谓的等同对待,也将没有正义存在”。{7}(P184)但是,这种形式的法律规范、抽象的法律概念,必须对生命的事实面开放时,才可能具有真实性。当形式的法律规范、抽象的法律概念转换成具体真实时,此时,抽象的法律概念不再是抽象一般性的(分类)概念,而是从分类概念中引申出了类型概念,“从给予区隔的分类概念变成整体意义所掌握的类型概念”{7}(P186)实现了概念自身异化的辩证。从此,概念进一步类型化。


  

  犯罪定型,作为一种规范类型,本身就意味着是整体性的,是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机系统,它一方面连接着法律理念,另一方面连接着生活事实,是“规范正义与实质正义的中间”。{7}(P191)这种类型,通过对各法律要素意义脉络的连接,往往会具有孤立状态下单个法律要素所没有的含义、性质和功能。从此意义理解,犯罪定型作为一种类型与作为法律要素的概念又是能区分开来的。


  

  由此,概念类型化和类型的整体现象,犯罪定型毋宁说是一种类型更为准确。


  

  对犯罪定型的类型或概念的讨论,旨在澄清犯罪定型是一种类型,以顺理成章的解决犯罪定型的形式类型与形式判断抑或实质类型与实质判断的问题,从而完成对犯罪定型的正确修正。


  

  对于犯罪定型采形式类型或实质类型抑或形式判断或实质判断?我们认为,在当前实质解释论越来越获得司法实务界和理论界认可,并有可能取得通说地位的情况下,犯罪定型的本质应定位为一种实质意义上的类型,以适应我国当前从形式合理性向实质合理性推进的法治建设本质,适应我国当前国民的法律文化意识。法治,首先是一种形式法治,法治与形式合理性具有与生俱来的亲和力。无论在何种情况下,形式法治的要求都不能放弃。但法治不仅是形式的,更是规范的,还是社会的;法治不仅是形式法治与实质法治的静态统一,更是随着时代发展对形式法治或实质法治有不同偏好取向的动态统一。事实上,“任何理论都不是一成不变的,都将随着社会形势的改变与时代的发展而发生变化”{9}(P7),究竟在法治建设过程中“应该坚持它的原初意义即形式侧面还是同时看重它的实质侧面”{9}(P7),是应由时代的脉搏与历史的进程来决定的。从我国当前司法实务界、理论界和国民的法律规范意识来看,对实质正义、实质法治的追求是他们对时代脉搏和历史进程的选择,是他们在经历了对形式法治的信仰和激情之后对法治的实质侧面、实质权利保障的更进一步的追求。我国当前发生的许多重大案件如许霆案、杭州飚车案所引发的关于形式正义与实质正义的争议和法理讨论即是明证。可见,在我国当前,法治对实质合理性的追求才能更好的体现法治从形式合理性向实质合理性推进的本质,更好地吻合我国当前国民对实质正义追求的法律文化意识的社会实际。况且,结合我国刑法对构成要件的规定,“我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件的统一,它从来是实质的”。{10}(P145)这种实质的构成要件为犯罪定型的实质类型或实质判断奠定了最根本的立场。实质上,追根溯源,从系统的观点来看,大陆法系的犯罪论体系:构成要件符合性、违法性和有责性本身也体现着从形式合理性向实质合理性推进的犯罪论命题,整体上仍然体现着刑法解释限度的实质侧面。只不过我国构成要件和大陆法系的构成要件有不同含义而已。


  

  对于犯罪定型的类型判断,有学者提出,应当将类型区分为行为类型与事物类型,行为类型受其事物本质的支配,进行实质判断,属实质类型;事物类型受其语言外延的支配,进行形式判断,属形式类型。[6]我们认为,作者主张行为类型属实质类型,对其应进行实质判断的观点无疑是正确的;但对其主张事物类型属形式类型,对其应进行形式判断的观点却不敢苟同。事物类型,例如武器,物,虽来源于我们周遭的事实,“但它并非是纯粹的经验事实”,一旦纳入法律规范,“都会充满规范性的精灵”,“经常都会或多或少地表现出规范意义”。{7}(P150)对这种规范性类型,如果采用语言外延的形式进行判断,由于语言外延关注的是纯粹的法律概念,而不是这些概念的规范意义,因此进行相互达致是不可能的。这种规范性类型,由于连接着“规范正义与实质正义的中间”,必定是实质正义的表达,只有实质判断才是通往实质正义的必然之路。



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