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刑法解释限度新论

  

  第四,犯罪定型说的概括并不准确。刑法解释不仅推演着犯罪类型问题,推演着刑罚的量刑问题,而且还涉及到刑法总则的论述问题,犯罪定型说只局限于犯罪的定型,其局限性是显而易见的。


  

  对第二种观点,我们认为,刑法解释不仅关注条文的语言学意义,更关注条文的论理意义,这是不言而明的道理。如果从构成要件的概念属性和论理形象出发,就认定刑法解释的限度在于概念的核心属性或最宽含义,是否就忽略了规范的本质属性。况且,从刑法解释更关注条文的论理、规范意义而言,其本身就已经很好的说明了法条语义的最宽含义并不是刑法解释的限度。刑法解释的目的是使得命题的论理意义明确,但问题是,使命题的论理意义明确仅靠语言学的意义就可阐明吗?从木村自身的论述中我们也看不到这一点。“刑法的规范意义,只能通过探讨法整体的理念、刑法的整体精神、各刑法规范的法益保护目的以及行为的性质,来决定刑法的规范意义”。{4}(P178)同样会引起疑问的还在于:刑法解释的限度在于是否超出法律的明文规定。扩张解释只以条文词句为形式界限,局限在由此决定的范围以内,相反,类推解释则超出法律的明文规定,甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神。这里,法律的明文规定究竟是什么样的规定,值得探讨。很显然,与团藤重光的观点对比,木村认为,法律的明文规定就是概念规定,而团藤则认为是类型规定。那么,法律的明文规定究竟是一种概念规定还是一种类型规定呢?如果说刑法解释是关于法律精神探询的解释之判断是正确的话,那么,法律的明文规定无疑认定为类型规定更为准确。


  

  针对第三种观点,我们认为,从人性或人本的刑法学角度,倡导人性或人本主义的解释学,并对刑法解释限度进行探讨,无疑是值得称赞和学习的。但问题是,将国民的预测可能性作为刑法解释的限度,疑问有四:


  

  一是从历史由来来看,罪刑法定主义根源于预测可能性原则,是为了针对国家权力而强调国民权利的思想主义(这从西原的论述中即可得知)。为了保障预测可能性,实现权利保障,刑法解释不得恣意进行,必须要有一定的限度,这种限度与预测可能性原则是手段与目的、具体与原则的关系,而不是自身与自身的关系。即使认为预测可能性原则既是罪刑法定主义在解释论上的体现,又是对人权保障机能的担保,是罪刑法定主义和人权保障的具体体现,这种预测可能性也是罪刑法定和人权保障理念的具体体现之原则,具有一定的抽象性,也应是一种当为,与作为具体性存在的刑法解释的限度是不能混为一谈的。因为,刑法一经制定,规范就已客观存在,对从规范意义的解释当然有其固有的限度:这种限度就是一种客观的、具体的限度。如果说违反一般国民的预测把某种行为作为犯罪,科以违反预测的种类和份量的刑罚就是对国民的基本权利和自由的侵害,则国民的预测可能性作为与权利、自由相对应的范畴、原则,理应是一种当为。这种当为,作为一种主观性判断,显然只是对作为存在的客观的限度的一种制约而已。这种制约只是一种原理上的制约,与探求刑法解释的具体限度并不具同一涵义。充其量,预测可能性是对刑法解释是否过度的一种法效果的考量。


  

  二是西原刑法扎根于人性或人本主义,倡导国民的欲求、预测可能性是判定实质违法性范围的基准。这多少是对刑法伦理性的一种强调。而在违法性与有责性的判断过程中,伦理性应在违法性与有责性中加以分离。因为“强调刑法的伦理性,从责任论的立场要求道义谴责这点上看,对追究国家刑罚权的根据和由责任主义来限定是有益的。而对违法论来说,我坦率地讲,将使违法的界限不明确,具有使之主观化的危险,我们必须要研究这两者是否是不可分的”。{2}(P123)



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