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刑法解释限度新论

  

  西原刑法学是人性或者人本的刑法学(其解释学亦可称为人本的解释学),主张对于刑罚规范所保护的社会法益必须还原为对国民或居民利益的保护才是符合刑法的本质的。即使是直接针对国家或社会利益的犯罪,不是以国家和社会的要求,而只能以国民的欲求作为根据的刑罚,才是合理的。在犯罪论体系中,西原有别于日本刑法学界的通说,认为犯罪是违法有责的行为,犯罪论在体系上应当由行为论 、违法论和责任论三大部分组成。与通说不同的是,构成要件符合性在西原刑法中并没有得到通说那样应有的重视与位置,相反,西原凸显行为概念的重要性,主张对某种犯罪行为直接从实质的违法性进行判断。如果不从实质的违法性出发,就很难确定行为(特别是公然猥亵、名誉毁损、过失、不作为等)是否符合构成要件,就很难确定构成要件的内容和范围。因为此时构成要件符合性并不是独立的犯罪要素,而是存在于违法性这一要素之内,构成要件符合性的判断与违法性的判断必须在相互关联中同时进行。按照西原的理论,这种实质的违法性具有双重构造,包含着“没有正当理由”和“不得实施某行为”两部分,构成要件所类型化的只是后一部分,行为的违法性判断就包含着构成要件符合性的判断和正当事由不存在的判断,但不论是认定构成要件符合性之后再确定正当事由的存在或不存在,还是在认定正当事由的存在或不存在之后再确定构成要件符合性,其最终都得经过实质违法性判断,以限定违法范围。这种实质违法性判断,由来于西原的人性或人本主义的刑法学,最终都会回溯到国民的欲求根据上,也就是回溯到国民的预测可能性上,才是符合刑法本质的。由此,国民的欲求或国民的预测可能性就是实质违法性判断的范围,实质违法性判断的范围就是刑法解释的限度。


  

  国民的预测可能性乃是刑法解释的限度也是符合罪刑法定主义的。罪刑法定主义是刑法解释学的根本原理,它的意义在于对人的自由和基本人权的保障,国家违反一般国民的预测把某种行为作为犯罪,科以违反预测的种类和份量的刑罚就是对国民的基本权利和自由的侵害。


  

  总之,基于人性或人本的刑法学、有别于通说的犯罪论体系(对实质违法性的强调)和预测可能性与罪刑法定主义的关系,西原倡导国民的预测可能性是刑法解释的限度。


  

  对第一种观点,我们认为,将犯罪定型作为刑法解释限度,对于正确揭示限度的本质,无疑具有正确的一面。但坚持该种观点,则会受到如下的批评:


  

  第一,犯罪定型说强调的是形式的明确性,主张以形式的类型来判断定型的内容。而定型的内容并不是纯抽象、纯学术的概念,而是具有实定法意义的内容,是不能脱离实定法的立场来判断定型内容的。可以说,以形式的类型进行判断不能认为是妥当的,对定型的内容必须进行实质的判断。“‘定型’的内容应当以形式的类型进行判断不能认为是很明了的。所以,我提出这样的疑问,是否应对‘定型’进行实质判断,我们在此可以评说‘形式’客观说的功罪了”。{2}(P112)尽管团藤强调刑法的保障机能,并不是单纯的形式主义,在社会伦理的分配正义的基础上,应更加具体地追究其合理界限。这样,犯罪定型的形式明确化本身由于规范的价值就相对化了,犯罪的定型也就包含了社会伦理的色彩,由此似乎并不能得出团藤是一味强调对犯罪定型进行形式判断的,但从团藤批判把构成要件和违法性直接地结合的观点并指出这使犯罪定型第一次丧失了重要性的观点中,从团藤对间接正犯、不能犯和原因自由行为的定型分析中,我们还是可以得出其犯罪定型说仍然强调的是形式判断。


  

  第二,团藤的犯罪定型说是与其所持的规范违反说和行为无价值的立场相关的。团藤站在违反规范的立场,倾向于行为无价值论,由此忽略了犯罪行为法益侵害的特性。“如关于着手的认定,他也是根据定型说来解决的,即开始实施基本构成要件的实行行为时为着手,而不注重考虑行为对法益的侵害有无及侵害程度……在笔者看来,这些形式的理论观点在许多问题上难以给审判实践提供准确的适用标准。”{3}(P245)


  

  第三,团藤指出:对于刑法解释的限度,不能停留在对于构成要件规定的形式的文理解释上,应从本质的观点出发划定其限度,但究竟如何从本质的观点出发划定其限度则没有论述。而“下列摘要对这一点是重要的:‘与其依照合理的解释预想各个条文的法的犯罪定型,不如依不同情况按规定的文言做限定的解释。另外,依不同情况,在定型的范围内必须把文理进行扩张解释。’”[3]由此,有学者认为,犯罪定型说中的定型本身在合理解释的名义下有在定型之外进行扩大的危险。



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