商主体营业资格应与主体资格相分离
顾功耘
【摘要】民法与商法的关系问题，虽然其争议由来已久，但迄今为止，这种争论已走出了以立法模式为讨论对象的窠臼，着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商事单行法的立法局限，现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白，造成法官在裁判案件时适用法上的困境。如何走出困境，无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年来，不少学者致力于商法作为民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究，以填补民法和商事单行法暂付阙如的漏洞。学者的这种努力，为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是，针对司法实践中的商事纠纷，有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争，而是以商法的思维和方法，梳理、甄别和解释相关法律事实和法律规范，以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达，除了有赖于社会的发展进步以外，与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题，才使得在学术取得进步的同时，法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论，目的在于通过对这些问题的讨论，以期对解决司法实践中的难题提供一些启发，同时期待更多的学者关注并研究这方面的问题。
【关键词】商事实践；商法；商主体；商行为
【全文】
一、现实的困惑与解决的思路
根据我国现行立法的规定，营业执照是一个商主体拥有商事能力的客观外在表现，同时还是商人主体资格的载体，即营业执照在现行制度安排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明作用。
但在实践中，商人主体登记与营业登记不分的状况产生了这样三个问题：第一，法律逻辑上的悖论。目前，我国许多企业在登记时，都涉及到前置审批程序。实践中，许多部门都希望将自己的审批置于工商登记之前，而且规定了很多严格的条件。但是主体成立之前不可能具备这样的条件，这就造成了法律间的冲突。第二，主体资格问题。尽管在工商管理和司法实践中，我们已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则（即营业执照吊销后法人资格仍然存在），但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”二合一，而企业解散（如吊销营业执照）时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖。第三，监管责任与监管绩效问题。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪些应该属于主体登记，哪些应该属于营业登记，这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业性较强的行业（如环保等），难以真正起到监管作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。
