（一）劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化
如要论述劳动者犯罪的去犯罪化和轻刑罚化，我们不妨从可罚的违法性开始，可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbares unrecht一词，最先由黑格尔在1821年出版的《法哲学原理》一书中提出，主张刑法上的违法行为之违法性与刑法以外的法领域，特别是民法上的违法行为之区别，从而主张刑法上之违法性的特殊性和独立性。这一主张遭到了李斯特、希培尔（hippel）、贝林格（Beling）、梅兹格（Mezger）等的有力批判，从而可罚的违法性理论在其发源地销声匿迹。然而，经过日本学者宫本英修、佐伯千仞和藤木英雄等的长时期介绍和努力，可罚的违法性理论在日本刑法中却获得了“新生”。可罚的违法性理论以刑法的谦抑主义、违法的相对性和实质的违法性为理论基础，将违法性从程度上区别为不可罚的违法性和可罚的违法性，其中，只有犯罪具有可罚的违法性才需要负担刑事责任。
一个行为经由构成要件符合性、违法性和有责性判断之后，还要加上一个从可罚的违法性判断，这无疑提高了犯罪成立的门槛，因此具有明显的出罪功能。目前，由于公力救济的滞后或裁决不公，劳动者以私立救济手段为维护自己合法权益实施的非法拘禁、伤害雇佣者合法权益的行为，以及以集体冲突的方式来实现自己合法权益的事件层出不穷。从中国现有刑法体系来看，这些情况无疑分别构成了非法拘禁罪和故意伤害罪，而且我们经常还会把一句话挂在嘴边：“再急也不能犯罪嘛”。可问题是，劳动者作为社会弱势群体，本就难以维护自己的合法权益，又被雇佣者百般刁难，试问，此时他们的选择会是什么呢？祈求上帝保佑吗？显然不是。无非是先谈判，谈判不成则有可能以非法手段讨回自己的应得利益。
现在的问题是，这种行为的违法性应如何评价？比如，一个工人在某煤矿工作5年，老板每月除了发放生活费200元之外，承诺其余工资在该工人回乡之时一次结清，但5年后工人要求回家之时，老板却拒付其应得的工资共计人民币10万多元，无奈之下，该工人遂拘禁了煤老板，要求其家人将其工资支付与他。这类问题经常见诸报端，司法实践中工人也会被判决有罪，比如上述情况即可能被法院以非法拘禁罪定罪处罚。其实，这样的行为并不具有可罚的违法性。这是因为，劳动者以非法拘禁的方式来实现自己的合法权益，虽然也侵犯到了雇佣者的人身权利，但却没有造成伤害及以上的结果，从实质违法性的角度来看，它并没有达到可罚的程度。在国内法院对诸如“邓玉娇案”都可以免除处罚的今天，我们又有什么理由来认定这种行为构成犯罪，或给予刑罚处罚呢？这确实是一个值得我们深思的问题。
就一般含义而言，“非犯罪化”意味着犯罪网的紧缩，即刑事法律对社会生活干预范围的退让，将原来作为犯罪加以处罚的行为，不再视为犯罪并对其停止刑事制裁。“非刑罚化”则是在承认某种罪名的前提下，用较轻的刑罚，来减轻与缓和刑法的刚性，以增进民众的法感情和强化民众对法律的认同。在可罚的违法性理论之下，劳动者犯罪就有一个非犯罪化和非刑罚化的问题。这其实是可罚的违法性理论作用于劳资冲突所产生的特殊罪刑规则：一方面，对于轻微的劳动者犯罪应该实行非犯罪化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较轻的情况）、轻伤害、妨害企业生产秩序等行为，应当实行非犯罪化；另一方面，对于较重的劳动者犯罪应该实行轻刑罚化，即对于劳动者为维护自己的合法权益实施的非法拘禁（限于情节较重的情况，比如致人重伤或死亡）、重伤害、严重妨害企业生产秩序等行为，应当在认定为犯罪的基础上，可以考虑对其从轻、减轻或免除处罚。
（二）雇佣者犯罪的适度犯罪化和重刑化
雇佣者犯罪是当前劳资领域中的一个常发犯罪。现实中，雇主为了尽可能多地占有社会资源，会采用各种犯罪手段压榨劳动者的血汗钱，甚至侵犯劳动者的自由、健康或生命。近几年中国山西省频繁发生的黑煤窑事件（简称“窑奴”事件）可以说明这一现实。鉴于在这些“窑奴”事件中，事件本身大家已经十分熟悉，本文在这里提到的主题词主要有：“被绑架来的童工”、“没有人身自由的奴工”、“非法买卖劳动力”、“殴打、伤害”，“性奴隶”等，而且这一事件的幕后还涉及官商勾结和警察助威，以至于中华全国总工会于2007年6月18日下午在北京举行新闻发布会，用“十分愤慨和震惊”等字眼来表达全总的态度，并称“在我们社会主义国家出现这种事情是绝对不允许的”。可问题的关键是，应以什么方法来禁止这种事件的发生，行政的抑或法律的？很显然，山西黑煤窑事件是在行政手段的主导下，以刑罚手段为保障而得以解决。如前所述，中国发生的绝大部分劳资冲突案件都是以行政手段解决，比如东航集体返航案件、三亚和牡丹江等罢运事件。当然，这并不是本文探讨的重点。
本文关注的焦点问题是，透过黑煤窑事件背后体现出来的劳资冲突现实，并结合笔者近年来对雇佣者侵犯劳动者合法权益的统计，大致能得出这样一个结论：目前中国的雇佣者犯罪正呈现出逐步上升趋势，且愈演愈烈，危害严重。这些行为除了我国现行刑法规定的强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪之外，还应包括：（1）恶意拖欠职工工资行为。最近几年来，由于故意拖欠广大打工群众的工资，不断发生的跳楼、跳桥、自杀讨薪行为，已经极大地伤害到广大群众的合法利益，危害极其严重。（2）非法买卖劳动力行为。虽然人身自由不可买卖，但我国当前还是出现了对农村劳动力进行买卖的行为，这严重侵犯了劳动者的人身自由，而且不少还是被人贩子以低价、绑架、诱骗等方式“拐卖”来的，据媒体报道，在山西黑煤窑事件中，上千名河南省童工被拐卖到山西省黑砖窑，被迫进行高强度体力劳动。（3）奴役劳工行为。奴役作为一种严重侵犯劳动者人身自由、健康甚至生命的犯罪，危害极其严重，社会影响极其恶劣，山西“黑砖窑”事件暴露后，黑砖窑主强迫民工劳动，殴打民工致死、致伤的恶行即是明证。因此，它不仅为《国际劳工条约》所禁止，而且美国、英国、法国、德国、意大利、日本和瑞士等西方国家的刑法均规定有奴役罪。（4）妨害工会活动行为。工会作为维护劳动者合法权益的社会组织，在平衡劳资利益和促进劳资和谐中意义重大，但工会活动欲要发挥这些功能，与刑法保障不可脱离，因为仅有行政处罚并不能让工会活动畅通，而刑法的保障则可以做到这一点。因此，应该将各种妨害工会正常活动且情节严重的行为，予以刑罚处罚。以上的论述，其实就是对雇佣者适度犯罪化的一个初步规划。在笔者的视野下，对雇佣者犯罪适度犯罪化，即是建议在刑法中增设对上述四种犯罪行为的规定。
