既然劳动刑法不同于传统刑法，且很难将其和宪法中的基本权利的解释与运用结合起来，那么劳动者的权利事项可否为争议行为？这就成为劳动刑法在出场时必须慎重考虑的问题。笔者认为，在目前中国并不承认罢工属于劳动者权利的前提下，劳动者为维护自己的现存权利而实施个体或集体行动，实属无奈，应当在符合法定条件之下，阻却犯罪成立，而不仅仅是量刑中的考量因素。支撑这一观点的基本理由是：第一，争议行为虽然难以以调整事项为原则，但争议行为的目的在于实现现存的权利，属于较低程度恶要求，基于“举轻以明重”的推理，在不危害到更重要法益的前提下，劳动者以集体行动方式维护自己的现存权利并无不当。第二，在市场经济发展初期，基于经济发展的需要，在强大的雇佣者不履行自己的法定义务而造成劳资争议的前提下，经多次与雇佣者协商维护自己权利无果的情况下，以个体或集体方式保全自己的劳动权利，实属无奈。第三，目前中国的劳动行政机关与司法机关，对于劳动者权利保障问题，因制度设计不良，往往在费事经年之后，劳动者仍无法救济其合法权益，造成迟来的正义为非正义的问题。在这种情况之下，劳动者就可能以个体或集体冲突的方式维护自己的权益。
也正因为如此，德国和瑞典实务界容许工会发动正当的劳动争议行为{1}，日本《劳动关系调整法》第6条及第39条规定了劳动者以团体（包括工会）为劳资争议的当事人，《劳动组合法》第8条规定了正当劳动争议行为的刑事免责和民事免责{2}。美国《劳动关系法（MRA）》第7条规定，为保障劳工订立团体协约或其他相互帮助或保护之目的，而进行集体争议的行为（concerted activities）此非必须透过工会为之，即使令少数劳工或个别劳工，只要其行为性质系集体争议，亦得自行为之{3}。同时，在美国司法实务界也形成了多种判断是否成立个别劳工的集体争议行为（individual concerted activities）的标准。[2]这都标志着劳动刑法对传统刑法的背叛。
可见，劳动权不仅具有人身权利和财产权利的双重属性，而且还是一种个人权利与集体权利交织的特殊权利，为维护劳动者合法权益，个体的行动就有可能被认定为集体行动而阻却违法性。这与人所享有的生命权、健康权和人身自由权等不可同日而语，是一种特殊的权利形式。既然如此，传统刑法那种以“常规权利侵害”与“契约自由”为主轴建立起来的犯罪与刑罚体系，自然不能扩展到劳资关系领域，因此，这就需要我们另起炉灶，建立一种特殊的刑法学分支--劳动刑法。事实上，有了对劳动刑法特别属性的认识，我们似乎发现了劳动刑法制度建设的“曲径通幽”的门扇，这个门扇是：既然劳动刑法立于不平等的劳资关系之上，并且很难与传统刑法和基本权利的运用结合起来，两者之间在构成原理上存在着重大悬殊，那么它自然具有独成一格并自成体系的需要。对此，如果不彻底改造其中的一方甚或双方，那么要推行劳动法治，追求劳资关系和谐岂非缘木求鱼？既然劳动刑法在中国还存在着具体适用规则缺乏问题，那么在明确劳动刑法的独特属性之后，对其中国出场形态进行一番理性考量则不可避免，且意义重大。问题的关键是，劳动刑法在中国当下应如何出场呢？
三、劳动刑法的出场形态
随着刑法学理论的发展和刑事政策的二元化，刑法规范的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在政策、法律、道德这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的{4}。正是在这种循环的过程中，劳动刑法的规范结构在面对劳资关系的复杂性之时，也不得不具有多层多样的复合性。这也就是所谓“只有以多样性才能消除多样性”的阿什比（Ashiby）法则。
如今，黑煤窑事件得以平息，东航事件也以和解的方式得以尘埃落定，似乎天下太平，无须多虑。可问题是，头痛医头，脚痛医脚，能解决问题吗？对此，我们不仅想起邓小平同志曾经说过的一句经典名言：“制度好可使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”{5}因此，我们在了解劳动刑法的中国境遇和特殊属性之后，还必须上升到制度层面，对作为劳动刑法中国出场形态之基础的规范结构进行一番研究，以引导劳动刑法的中国建构。虽然这并不是我国劳动刑法出场的全部，但却又是关键。
