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“肾被偷”的民事责任探讨

  

  本人认为,恢复原状的请求和消除影响的请求是可行的。被害人的肾脏,被人非法摘除,而且可以恢复原状,为什么不能恢复原状呢?因此,基于恢复原状的诉求,要求将被害人自己的肾脏恢复功能,复位在自己的身体上,这是完全可行的。这便在法律上找到相应的责任方式,法律并没有规定,恢复原状仅适用物权侵权的责任方式,不适用人格权侵权的责任方式。还有就是消除影响这种责任方式,观点基本同上。一个人没了肾脏,一定影响自己的健康,就是不影响健康,也会影响心理。所以,最好的消除影响的方式就是将人家自己的肾脏取回来,继续发挥它的功能,这应该说也没有什么学理上的障碍和法律上的障碍。


  

  至于以“汉德法官”为代表的学术型法官们的观点:“如被害人的肾已经完成移植给第三人,则成为第三人身体之一部分,不属于《物权法》所称的‘物’,不能适用‘返还原物’,只能请求损害赔偿”。摘自:《激辩“肾脏被偷”能否主张返还》。


  

  我是反对这样的观点的的,我认为这个观点是不妥的。器官在当前是存在被当作法律上的物的法律障碍,但是器官是身体,或者说身体的一部分,这是没有疑问的。不适用物权法,适用侵权责任法呀。而每一个人自己身体的每一部分都属于自己,不应该属于他人,这是毫无疑问的。也就是说,任何人格权,都是属于权利主体的。这里面还有一个问题,作为器官,转移至他人身体,法律应该如何调整?如何认定?这是法律的空白,从司法实践来看,是保护民事上的真实意思表示的器官的转移。由于法律和现实的严重冲突,导致法律文件的遣词变得非常滑稽。明明是买卖器官,非说是捐献。捐献的定义是什么?是赠与吗?如果是,那么他的标的又是什么?还是有冲突,对不对?当然买卖器官虽然从法律的角度看是违法,但是司法是承认这种现实的。移植后,卖肾的要想确定卖肾行为无效,那是不可能的。既然是违法的,无效了怎么办?没有救济措施?所以说,法律规定不得买卖器官,这样的法律就像是一张废纸,没有人去遵守它的。大多数人没有去买卖器官,主要是珍重自己的身体。而到了现在,骗来的肾,你法律也没办法制裁了,这可谓法律的悲哀。


  

  司法实践认可这种行为,在民事法律理论上,应该有根据。我认为,这种认可的唯一的根据,只有人身权的部分的合意变更了。也就是说,在意思自治的前提下,人身权让与合同是成立的。比如强奸和通奸,不同在哪里,在于意思自治,在于妇女同意。而这里的同意意味着什么?在我看来是人身权的让与,将器官及性行为的专有权利,让与性伙伴。



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