建筑区划内绿地的权利归属研究
——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条
高圣平
【摘要】建筑区划内绿地的土地所有权由国家所有，不可能由业主共有；绿地之上的建设用地使用权，作为小区的共有部分，只能由业主共有，但可以在其上设定专有使用权。开发商与业主之间的商品房买卖合同中不能约定绿地的使用权归属，规划文件也无权规定绿地的使用权归属。
【关键词】绿地；建筑物区分所有权；共有部分；建设用地使用权
【全文】
一、问题的提出
绿地作为小区的配套设施，是小区品质的一个关键性指标，为小区业主在购买房屋时和居住使用过程中所置重，同时作为其上没有建筑物的地块，蕴含着巨大的商业价值，为开发商所竞相追逐，有的开发商在绿地上建造商品房出售而盈利；[1]有的开发商在绿地上修建停车场，通过出租而获利；[2]有的甚至将绿地转卖而牟利。[3]如此而形成了业主与开发商之间的博弈，所谓“绿地纠纷”已成为目前业主维权案例中的主要类型。[4]
《物权法》第73条中明确规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”但这里，“业主共有”的是什么：是绿地的所有权，还是绿地占有范围内的建设用地使用权？如何“明示”：是以商品房买卖合同、规划文件，还是其他文件“明示”？“明示属于个人”时个人享有什么权利：所有权，还是专有使用权？如此等等，不无解释的必要。对此，《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条第1款明确规定：“建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称‘明示属于个人的’绿地。”这一规定也不无检讨的必要。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
二、绿地及其权利性质：土地所有权、建设用地使用权抑或其他
“绿地”并不是一个法律上十分严谨的概念。有学者认为，“它实质上是整个小区内除建筑物地基以外的全部土地。”[5]本文作者认为，既然《物权法》第73条规制的对象是“建筑区划内的绿地”，自应到规划学中去寻找绿地的含义。在居住区规划之下，居住区用地依其功能被分为居住用地、公建用地、公共绿地、道路用地四种。此处的公共绿地与《物权法》第73条所称的“城镇公共绿地”并非同其含义，是指满足规定的日照要求、适合于安排游憩活动设施的、供居民共享的游憩绿地，应包括居住公园、小区小游园、组团绿地及其它块状、带状绿地。[6]由此可见，建筑区划内的绿地是从建设用地的角度来使用的。不过，小区的绿地除了上述公共绿地之外，还包括宅旁绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地(即道路红线内的绿地)，但不包括屋顶、晒台上的人工绿地。[7]通常所谓绿地率，即指居住区用地范围内上述各种绿地的总和占居住区用地的比率。[8]
