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要物合同立场的比较法考察及其启示

  

  普拉克内特与布莱克顿一道将适用债务之诉的某些合同看作要物合同情有可原。在债务之诉中,原告通常要求的是偿还借款、偿付售出商品的价款或者偿还按租赁合同预付的定金[50]。这就与罗马法上的请求给付之诉的目的类似。只不过,债务之诉中原告旨在请求返还给付物(quid)或实施相应的给付(quidproquo)[51]。在结构上,债务之诉适用于的合同明显类似于要物合同和无名合同中的“给”。虽然这种单纯的结构类比不能说明英美法上存在着与罗马法上的要物合同一样的要物合同,但这种类比似乎给我们带来了有关要物合同的更大的思考空间。要知道,债务之诉中要求实施相应的给付构成了英美法约因理论中允诺人的利益或好处。由于被告没有持有这种利益或好处的根据,所以应予返还。这就首先契合了要物合同没有给哪有还的法律逻辑;其次契合了要物合同之所以有给才有还,是因为给付人对给付物享有原初利益的社会制度基础。


  

  (二)英美法上的托付制度与要物合同


  

  比债务之诉适用于的某些合同更类似于要物合同的是托付(bailment)。这种类似显然不能简单地从它们的性质上理解。英美法上的托付产生于法语bailler,意思是交付。所以托付的表达意味着这样一种法律关系:托付人将物交付于受托人,受托人最终负义务将托付物返还于托付人或他指定的第三人。托付包括使用借贷、寄托、质押、委托与租赁[52]。消费借贷之所以不在其列,是因为英美法上的托付仅仅移转持有或占有,不移转所有权。


  

  历史地看,英美法上托付制度的产生早于它对合同的一般抽象,并且其运行独立于约因制度。但如果存在约因,即是说存在负有义务的一方的利益,即使寄托和使用借贷也成为一种交易,从而被视为合同[53]。在托付制度中,当事人的利益受到非合同性质的诉讼保护[54]。如果受托人拒绝返还受领物,托付人可以提起两种诉讼。一是请求返还扣留物之诉(detinue)以请求返还,二是侵权之诉以请求损害赔偿[55]。


  

  于是,英美法上的托付制度的救济就与罗马法前古典时期的要物合同制度中的使用借贷、寄托、质押的救济十分类似。罗马法上的使用借贷、寄托与质押在被承认为合同前,给付人可以通过事实诉请求返还,或通过侵权之诉获得其他救济。英美法的经验对要物合同研究而言有非比寻常的意义。它从一个完全不同的路径反映了要物合同的法律逻辑。正如其托付制度反映的那样,托付关系的产生基于交付,其最终目的是受托人所允诺的返还。准此,要物合同的产生似乎有其难以驳倒的法律逻辑上的理由。这种理由显然不用求诸法律政策的辅助说明。托付制度不过是从另一个有着本质不同的法系提供了难以驳斥的佐证。


  

  结语


  

  (一)需重点研究的内容


  

  通过分析分属不同法系的我国四法域中的学者间不同的立场,可以确定如下内容需重点研究:其一是逻辑层面的,“要物合同”可以分解为“要物”与“合同”这两大词素,那么首先它是合同吗?要物是什么意思?前一个问题可以细分为:(1)如果它是合同,要物合同具体类型之允诺(要物合同简约)、要物合同预约与要物合同的区别在哪里?要物合同的预约、要物合同本约、要物合同简约是否可以兼容于采纳合意主义的民法典之中?进一步,它们之并存又何以可能?(2)如果它不是合同,此处的合同该如何理解?此问题可能涉及要物合同所反映的当事人之间的好意施惠关系从何时进入法律视野。


  

  “要物”的问题可以细分为:(1)其中的词素“物”指什么?如果将要物合同区分为传统要物合同与非传统要物合同,传统的要物合同的具体类型何以聚集于要物合同这一属概念之下?非传统的要物合同的具体类型何以聚集于要物合同这一属概念之下?这里可能涉及对立法者的法律目的的考察。(2)其中隐含的词素“交付”又是指什么?要物合同是否包括那些以完成其他给付为成立要件的合同?


  

  其二是历史与比较法层面及展望层面的。既然交付一直是要物合同的核心,那么它在各历史阶段负担的功能是什么?它为何负担此项功能?此项功能对近现代法有何指导意义?近现代的民法典对要物合同究竟持一种什么样的立场?这里可能涉及对要物合同的理论变迁的历史考察与要物合同立法的比较法考察。


  

  关于传统要物合同,其存在的理由可能可以从法律传统去寻找;关于非传统要物合同,其存在的理由可能还要从特定的制度之设计去寻找。但它们有继续存在的理由吗?要物合同可否诺成化?哪些可以诺成化?我国立法应如何抉择?


  

  (二)需采取的研究方法


  

  鉴于如上本体论的研究目标——即要物合同是什么,要物合同与其简约、预约的相互协调并存,以及本体论之外的研究目标——即要物合同的存在理由除了法律传统之外,是否还有社会基础、立法者的法律目的等方面的论据,最适宜采用的方法莫过于逻辑分析、比较分析与历史分析了。



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