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要物合同立场的比较法考察及其启示

  

  二、台湾地区的要物合同立场


  

  台湾地区民法债编之修正造成了不少学者对要物合同展开了反思,所以笔者的论述将切合实际地以此修正为中心。


  

  与大陆相同的是,台湾地区学者也谈交付是成立要件还是生效要件,他们也在物权行为领域谈论这一问题[34],但他们对债权行为中的交付定性及其实益进行了不少创新性理论争论,比如苏永钦先生[35]。虽然在这方面他们可谓百花齐放,百家争鸣,无论如何他们又根据修正前的民法债编,从解释学的意义上认为要物合同中的交付既可以是成立要件也可以是生效要件,从而将要物合同区分为典型要物合同与非典型要物合同[36]。如此区分无疑为正确认识要物合同提供了指南,因为此区分以诺成合同与典型要物合同的区分标准细微区别于诺成合同与非典型要物合同的区分标准为前提。大陆学者也探讨了以交付为生效要件的要物合同,但除王利明教授以外似乎都没有认识到非典型的要物合同带来的前述理论后果。


  

  现在谈谈典型要物合同。所谓典型的即是以交付为成立要件的[37]。不但史尚宽先生从理论上认为要物合同中交付是成立要件[38],王泽鉴先生亦如此主张,他还援引了王伯琦(和郑玉波)先生的著述,认为此为通说[39]。确实,在此方面做出深入论述的是王伯琦先生,他通过研究罗马法上的合同制度发展史得出结论说,要物合同的“要物”要件相当于履行方式,代替了原来的法定方式,是成立要件[40]。此外,他们还讨论了要物合同是不是要式合同[41]。


  

  大陆学界中易军先生谈论过交付所体现的立法者价值判断[42],而台湾地区学者对这方面的研究更为系统。他们能从体系上把握问题点,而不是局限于某一个具体制度或问题。比如黄茂荣先生就认为要物的要件究竟定为成立要件或生效要件,不仅是单纯立法技术问题,且体现了立法者的价值判断,而此判断表面上关系到何种阶段赋予债务人以悔约权,实际上关系到该判断是否以一贯之,关系到要物要件与其他制度如预约、任意撤销权的协调[43]。陈自强先生则明显反对台湾地区民法债编修正后,借贷预约的规定与借贷为要物契约的定性未能前后一贯[44]。


  

  此外,台湾地区学者也不是每个人在谈到要物合同的存在理由时,都是从提供警醒措施的立法者价值判断谈论问题。显而易见的一个例子是曾世雄先生。他认为传统的要物行为的存在价值已经降低,应不再依附法定的合同类型探讨它,而应从一般情形考虑之,并认为交易习惯、供需上的理由、制度考虑是要物行为存在的原因[45]。


  

  再来看台湾地区学者对要物合同的立场。他们尤其对传统要物合同表明了诺成化的主张。即他们主张废除借贷、寄托的要物性或承认具体要物合同的诺成类型的效力[37][46]。须注意的是,质押应否诺成化尚无人涉及。虽然质权规定在台湾民法第三编物权中,但体系安排绝不是为何无人解读它的理由。一种可能的猜测是质押合同与质权之设定不同,所以少有人从合同的角度观察质押,多是从物权设定行为看待质权设定,将移转占有这一处分行为的要件视为公示的要求和贯彻担保目的之必须[35]。对非传统的要物合同,陈自强早已深入讨论过代物清偿是不是要物的[47]。


  

  三、澳门的要物合同立场


  

  《澳门民法典》同样规定了要物合同制度。但关于其学说,由于资料所限,仅能从平托的《民法总论》窥见一斑[48]。关于要物合同与相应于要物合同的缺乏交付的当事人的协议的关系,从其法律理论渊源看,在葡萄牙,有学者认为,不可能存在诺成的使用借贷合同,要么是要物合同,即合同必须以物的交付为成立要件,要么是预约合同,即此协议是设立要物合同的许诺。但葡萄牙现代的民法学者大部分认为,可以将要物合同的诺成协议视为一种无名合同。当然,一般情况下,将缺乏交付的相应于要物合同的类型视为无名合同的情形仅限于使用借贷、消费借贷与寄托[19]。


  

  综言之,在澳门学界,学者已开始讨论相应于要物合同的那些缺乏交付的当事人的协议的法律性质,及其与要物合同的关系问题。


  

  四、香港的要物合同立场


  

  (一)英美法上的债务之诉与要物合同


  

  与此前讨论的大陆法系中所属于德国法族的台湾法和所属于拉丁法族的澳门法不同,香港法属于英美法系。关于香港的要物合同立场,事实上可以回到其英美法的源头来考察。


  

  英美法系中有学者将英美法上的某些制度与罗马法上的要物合同相类比。这些学者远如熟知罗马法的布莱克顿(HenrydeBracton,大约1210~1268),近如普拉克内特(T.H.F.Plucknett)。布莱克顿对他所生活的时代的王室法院的合同法律实践给予了罗马式的总结。他说,当时可诉的合同要么是要物的,要么是要式的。所谓要物的,即是说金钱或动产必须已经移转[49]。普拉克内特以赞同的口吻评论道,普通法上最为古老的债务之诉(actionofdebt)适用于要式合同和为数不少的要物合同。所谓要物合同是指那些在当事人之间发生了物的移转的合同。原告为求适用债务之诉,必须存在被告从他那里受领了某物比如金钱或者物的事实[49]。



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