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要物合同立场的比较法考察及其启示

  

  尽管如此,他所提出的某些合同的无偿性决定了其实践性的看法比在他之前的任何学说都深刻。但需记取的是,在那个年代赠与是被当作要物合同看待的。如果赠与不是要物合同,如上理由会否大打折扣则不是此处的篇幅所能容许分析的。


  

  (3)法律规定、交易习惯决定合同要物性的主张。1996年出版的王利明与崔建远两教授合著的《合同法新论·总则》对何种合同为实践合同的看法是,根据法律的规定及交易习惯而定之[13]。他们以法律规定确定何为实践合同反映了其实证主义的立场。但他们以交易习惯为实践合同的确定依据了不起,此前尚无人做出这样的论述。


  

  (4)交易的无偿性、交易的便捷性是要物合同存在依据的主张。张力先生2007年发表了《实践性合同的诺成化变迁及其解释》。在该文中,他认为实践合同正体现出诺成化的趋势,但交易的无偿性以及交易的便捷性仍是实践合同存在的制度依据[16]。此解释回到要物合同的经济背景,值得推荐。但他似乎没有意识到非传统要物合同的存在可能并不依赖于合同的无偿性质,要物合同与现实合同(即时清结的交易)有很大不同之处。


  

  2.废除要物合同的主张及其他相关主张


  

  (1)废除要物合同的主张。张鸿兵先生1991年提出废除要物合同。他将合同区分为签订和履行两个步骤,从而将签订阶段视为诺成性的,履行阶段视为实践性的。但如此区分的理论意义似乎不大。此外,他以《经济合同法》的规定为依据论证实践合同根本不存在也难以令人认同。但他对实践合同缺陷的思考引人深思。在他看来,实践合同中交付既是成立要件又是履行行为,混淆了合同成立与履行的因果关系[11]。尽管现在看来这一分析没能正确理解实践合同是单务合同,从而根本不存在交付人的履行行为,此分析仍促使后来人展开了要物合同中的交付究竟是什么性质的行为的思考。


  

  近年来废除要物合同的呼声甚高。2004年郭锡昆先生的《践成合同研究:一个现代民法立场的追问》、2005年张谷先生的《借款合同:诺成契约还是要物契约?——以合同法二百一十条为中心》、2007年王洪先生的《要物合同的存与废——兼论我国<民法典>的立法抉择》、2009年郑永宽先生的《要物合同之存在现状及其价值反思》都是在这个方向发力的。郭锡昆先生主要认为要物合同的概念有内在缺陷,尤其是该种合同以交付为成立要件违背了意思自治。此外,他还认为要物合同没有存在实益。交易习惯以及供需上的理由均不足以成为要物合同的存在依据[17]。张谷先生主要认为借款合同未必是无偿的,从而要物要件反悔权的设计是不合适的。即便在无偿借款中,反悔权的设计也不应漫无边际。事实上,无偿借款不如采取赠与的诺成性设计[18]。王洪先生认为除法律传统的因素外,要物合同没有任何存在的理由,应彻底否定之[19]。郑永宽先生则认为,要物合同的存在即非其本性使然,亦不足以从价值层面充分正当化,应予废弃[20]。


  

  (2)修正要物合同的主张。程维云2006年发表了《对诺成合同与实践合同分类标准的研究》一文。在该文中,她不主张废除要物合同,但认为以成立要件区分要物合同与诺成合同已不合时宜,应将要物合同修正为以交付为生效要件的合同。关于为何做此修正,程维云的论证让人一头雾水。按照笔者的理解,其最主要的论据是,现代法上的合同理念乃违反合同就要承担合同之债,要物合同以交付为生效要件可以使交付方通过不交付不承担违约责任,从而有利于当事人双方权利义务关系的平衡。但她另一方面还认为要物合同成立后当事人双方均受约束,从而以交付作为其生效要件有利于约束当事人双方慎重对待合同行为[21]。此种前后矛盾的论证令人难以信服。


  

  (3)质疑要物合同的主张。崔广平与扈力二先生1994年合写了《实践合同质疑》。他们将合同区分为经济合同与民事合同,认为经济合同都是诺成的。经济合同中存在实践合同的观点不仅与现行立法相悖,而且在实践中极为有害[22]。显然,他们质疑的是经济合同中存在实践合同的主张。这没有什么,问题是他们对民事实践合同的认识似乎是错误的,因为他们认为自由市场上的交易,不交付标的物,买卖不成立[22]。


  

  (4)否认要物合同是合同的主张。葛承书先生1994年发表了《实践合同观应予否定》。葛文的重要性不在于他与张鸿兵先生一样,从合同的成立与履行的先后关系驳斥实践合同之弊,更不在于他认为实践合同不适合商品经济的发展需要,而在于他从《经济合同法》的规定以及民法合同定义的学说出发,创新性地认为合同即诺成合同。合同的成立仅以承诺为条件(其中需具备批准形式的合同是诺成合同的特殊情况),与是否交付标的物无关,实践合同以交付物为要件,不是合同[23]。他是我国主张实践合同不是合同的第一人。



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