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要物合同立场的比较法考察及其启示

  

  2002年王利明教授出版的《合同法研究》对交付一定的物究竟是合同的成立要件还是生效要件进行了探讨。他认为,如果法律对交付标的物的效力没有特别做出规定,就应当将交付视为生效要件[6]。2003年陈小君教授主编的《合同法学》似乎没有注意到《担保法》与《合同法》的规定,仍是在成立要件的意义上谈论交付[7]。与它类似的是崔建远教授同年出版的《合同法》[8]。


  

  同样是该年面世的隋彭生教授的《合同法要义》十分惹人注目。这不但是因为他认为,标的物交付或开始履行,实践合同才“成立”或“生效”,从而指出了我国法律规定对实践合同采取的双重标准,而且是因为他认为对实践合同来说,当事人的合意是预约[9]!如果我们没有忘记在1999年余延满教授只是认为实践合同当事人的承诺,只能“算作”预约[10],隋老师认定当事人的合意就是预约的新意就容易理解了。但不容忽视的是,张鸿兵先生在1991年就对这种将合意视为预约的主张给予了批评[11]。


  

  韩世远教授2004年的《合同法总论》也值得注意。他对“要物”究竟是成立要件还是生效要件提出了质疑。他认为,从理论上看“要物”应是成立要件。但他没有正面回答像定金及质押合同是否诺成合同[12]。


  

  其时及尔后的著作差不多均在如下两个方向上进行而没有太多新意:其一是注意到内地法律规定的双重标准的分析,这是个少数派;其二是纯粹民法理论的分析,此分析将合意外的现实要素视为要物合同的成立要件。但对这种将合意外要素视为要物合同的成立要件的理论需要说明一点。这即是,更多学者开始据此认为此两类合同中交付行为的意义不同。在诺成合同中,交付是合同义务,违反它要承担违约责任。在要物合同中,交付是先合同义务,违反它会构成缔约过失责任。反映此见解的著作有如韩世远教授援引了崔建远教授主张的2004年的《合同法总论》[12]。不知道前述见解是否来源于更早提出此看法的余延满教授。根据他在1999年提出的看法,实践合同中的交付是先合同义务,违反它构成缔约过失[10]。但实践合同中的交付是先合同义务的见解,有着合意与合意外要素存在先后一秒种的逻辑前提。如果这个前提不真,此种看法就需要进一步商榷。


  

  (二)关于要物合同与其他合同的区分及其根据


  

  1.要物合同区分于诺成合同的传统主张


  

  据《现代实用民法词典》所述,要物合同也被称为实践合同,是诺成合同的对称。在它看来,要物合同是与诺成合同相并列的一种合同分类,且该分类是周延的。


  

  2.要物合同与诺成合同的区别在于“成立与生效”时间不同的主张


  

  1996年出版的王利明与崔建远两教授合著的《合同法新论·总则》虽然也认为实践合同的特别成立要件是交付标的物,但比同年的《中国民法学研究述评》报道的学说在认识上似乎前进了一步。因为他们认为诺成合同与实践合同的区别,并不在于一方是否应交付标的物,而这一点一直是此前的学说所坚持的。其反对理由是大量的诺成合同中一方当事人也负有交付标的物的义务,如买卖中的出卖人有向买受人交付标的物的义务。他们首创性地认为,二者的主要区别在于它们的成立与生效时间是不同的。诺成合同自当事人意思表示一致即成立,实践合同还必须由当事人交付标的物和完成其他给付才成立[13]。


  

  但是,上句话的最后半句似乎反映了作者的前后矛盾。在定义实践合同时,他们并没有提到实践合同的特别成立要件可以是完成其他给付。如果他们确实认为完成其他给付可以是实践合同的特别成立要件,那么他们反对实践合同与诺成合同的区别仅在于应否交付标的物就有一定的合理性了。但他们以某些诺成合同中也存在交付标的物的义务作为反对理由,似乎是没有注意到在实践合同中交付标的物或完成其他给付不是合同义务。


  

  此外,因为合同一般成立即生效,他们将实践合同与诺成合同的区别定位于合同成立与生效时间的不同可以简化为合同成立时间不同。从而,该主张与它批评的学说并没有实质上的区别。它们具有相同的隐含前提:在实践合同中合意与交付不是同时进行的,至少存在即使是一秒种的逻辑上的间隔期间。只有在交付时,该种合同才成立。



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