要物合同立场的比较法考察及其启示
——以我国的不同法域为考察对象
蒋军洲
【摘要】要物合同是自古罗马法以来被保留至今的法律遗产。关于在我国民法典中其存废问题，学者们多从要物合同与合意主义存在冲突出发，主张将它废除。但在系统地了解要物合同制度之前，急匆匆地决定其去留是欠妥当的。我国有四个法域。这四个法域有的属于英美法系，有的属于大陆法系。即使有的法域同属大陆法系，它们也可能分属拉丁法族或德国法族。如此不同的法律传统为我们深入了解要物合同的相关知识提供了可能。展开这四个法域的要物合同比较法考察有助于厘清现今的要物合同讨论应关注哪些重点内容，相关的深入研究应采取哪种适当方法。
【关键词】要物合同；要物合同简约；要物合同预约；比较法；法域
【全文】
要物合同制度是自古罗马法以来被保留至今的法律遗产。
在其确立之初，罗马法以程序法的视角，根据没有给就没有还的社会认知，将该合同确立为当事人通过给付物而成立的一种债。但在尔后的发展中，从实体法的角度看，这种没有给就没有还的法律逻辑失去了其当初的重要性，此种合同之所以被认为是要物的，很大程度上是法律传统使然。随着进一步的发展，在罗马法上的裸体简约不产生债的原则被仅仅合意即形成债的原则替代后，要物合同面临了它如何生存下来的难题。因为既然说合同一经合意即成立，要物合同不交付就不成立似乎是对简约须被遵守原则的违反。
正因此，我国内地不少学者从要物合同与合意主义存在冲突出发，认为应将该制度废除。但从目前的研究情形看，在没有系统地了解要物合同的来龙去脉之前就急匆匆地决定废除要物合同是不可取的。本文试图从对我国四法域中有着不同学术训练的学者的要物合同立场考察出发，归纳出就要物合同的探讨，我们需重点关注哪些内容，相应地采取何种研究方法才能更准确地认识该制度，从而为我国民法典中关于其存废的争论奠定基础。
一、内地的要物合同立场
(一)关于要物合同是什么
1.要物合同的合意外要素是成立要件的见解
(1)要物合同等于合意加交付标的物的传统主张。《现代实用民法词典》至少反映了新中国成立以来1988年以前我国民法学界对要物合同的认识。据它所述，要物合同的成立不仅要求双方当事人意思表示达成一致，还须交付标的物。例如赠与合同，还有借用合同[1]。
根据该词条提供的信息，可以做出如下解读：其一，该词典认为要物合同的成立要件有二，即合意加交付标的物[1]。1990年出版的《新中国民法学研究综述》同样介绍要物合同的成立要件除合意外，所需的是交付标的物[2]。关于1990—1996年的著作，1996年出版的《中国民法学研究述评》做了一个比较中肯的评述。该书在合同的分类中没有明确讲要物合同的定义。但它不假思索地重复了前人将要物合同与诺成合同并列的传统，在法律行为的成立要件中，它就法律行为的特别成立要件表明，要物行为除意思表示外还需物的交付才成立[3]。
其二，该词典认为赠与是要物合同。它认为赠与是合同不稀奇，但它认为赠与是要物合同需要解释。
(2)要物合同等于合意加交付标的物或完成其他给付的主张。1989年，民法学界因出现了周林彬教授的《比较合同法》使得要物合同的学说主张有了不同声音。周教授的看法之新在于他对实践合同的成立要件的表述更精细了。据他之见，实践合同除意思表示一致外，还需要的不仅可以是交付标的物，还可以是完成其他给付[4]。
2.要物合同的合意外要素是生效要件的见解
1999年内地新《合同法》的颁布带来了要物合同中的交付到底是成立要件还是生效要件的问题得到重视。早在1995年就有学者认为当事人意思表示一致合同成立，但交付标的物后，合同才生效[5]。关于合意外要素是生效要件，当时还有立法规定的例子。有如1995年的《担保法》第64条第2款规定，动产质押合同以质物移交于质权人占有时“生效”，第90条规定定金合同自实际交付定金之日起“生效”。但前述见解与立法没有引起高度关注。相关讨论的增多很可能是由新《合同法》在同一法律体系之内使用措辞的飘忽不定引起的：其第210条规定自然人间的借款合同自贷款人提供借款时“生效”，但其第367条关于保管合同的规定所涉的措辞是“成立”。
