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论不动产预告登记

  

  二、预告登记的要件


  

  (一)实质性要件


  

  预告登记本身对于物权的变动并无实质意义,其是为本登记的存在做准备的程序性登记,为的是保全关于未来发生不动产物权变动的效果。由此,预告登记的构成要件之第一项即为:实质性要件———须有可进行本登记之请求权的存在,因为如果是不可以进行本登记之请求权,即使之前进行了预告登记,也没有可保全的对象从而毫无意义[11]。至于产生请求权的基础关系,依各国或者地区的立法例,有多种[12]:(1)根据合同产生的请求权;(2)根据法律规定产生的请求权;(3)根据法院的指令产生的请求权;(4)根据政府的指令产生的请求权;(5)遗产分割等方面的请求权。就我国《物权法》第20条的规定而言,预告登记的实质性要件为:根据变动不动产物权的“协议”所产生的请求权。故而,笔者并不同意有些学者关于“我国《物权法》也遵从了各国和地区的立法通例”[13]的观点。


  

  (二)程序性要件


  

  从我国《物权法》第20条关于当事人“按照约定可以向登记机构申请预告登记”的规定来看,预告登记的程序性要件为预告登记义务人的同意或者说预告登记申请人和义务人的共同约定。但是,通过比较研究可知,在设立预告登记制度的国家之立法中,该程序性要件为不动产权利登记名义人之同意或假处分。故而,预告登记的申请可以经由以下两个途径:第一,有不动产物权人(预告登记义务人)的承诺时,预告登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请预告登记;第二,尽管没有预告登记义务人的承诺,但预告登记权利人向地方法院陈明预告登记的原因,可以由地方法院发布预告登记的假处分命令,预告登记权利人得依据法院指令径行向登记机关申请预告登记,也可向法院申请假处分执行,由执行法院嘱托登记机关为预告登记[10]。将我国《物权法》与国外立法比较不难发现,二者关于引起预告登记发生的程序性条件之区别为“假处分”命令。而我国没有“假处分”制度,国人对此概念亦比较陌生,因此有学者建议在规定我国预告登记构成要件时,以我国民事诉讼法上的“保全措施”代替,只是此时申请人无须就请求权有受到妨害之虞进行说明[11]。这一建议颇有可行性,殊值赞同。



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