法搜网--中国法律信息搜索网
试析民族区域自治法中的软法规范

  

  其次,在适宜的情况下将部分软法规范转化为硬法规范,赋予其完全的、直接的国家强制力--“让软法硬起来”。第一,虽然软法确实具有自带的实施机制,但是至少从目前《民族区域自治法》有关实践来看,这些实施机制并未产生预计的良好作用,从而导致《民族区域自治法》中相当一部分软法条款的实施现状差强人意甚至令人失望。因此,在“自救无门”的情况下,就不能再一味排斥向硬法规范的转化。第二,前文已经指出,《民族区域自治法》中的软法条款属于“国家制定法中的软条款”,这种软法种类在整个软法范畴中并不是主要的构成类型,甚至至今仍未被一些主流的软法论者所接受。由于其定位上的相对特殊,一般的软法实施机制的作用也会在这一领域发生异化、削弱甚至部分失灵,故而向硬法转化是解决这一问题最为彻底的手段。第三,《民族区域自治法》中的有些软法条款关系到民族区域自治制度实施重要的基础性问题,本就不大适宜以“软法”的形式出现,但是在立法之初由于立法目的、立法技术等方面的综合作用,未能以硬法的形式呈现出来。随着立法环境的变化、立法技术的提高以及立法需求的转变,这些软法条款已经具备向硬法转化的客观基础,可以考虑以修法的形式加以实现。


  

  再次,完善软法自身的实施机制。从《民族区域自治法》实施的情况来看,舆论压力和制度惯例仍然是两个主要的完善方向。第一,加强舆论监督的力度,形成良性的、适度的舆论压力场,促使有关义务主体遵守《民族区域自治法》的相关软法条款。市民社会的觉醒、法治意识的张扬、信息技术的发展、国家制度的优化,这一切都为作为舆论监督基础的“熟人社会”的进一步建立起到了积极的促进作用。第二,有意识地引导相关软法条款所针对的制度发育成惯例,从根本上增强这类规范的实施效果。当然,惯例的产形成绝非一朝一夕之事,而其本身的合法性也需要有关法律的明确认定。


  

  最后,进一步加深对软法的研究,真正实现科学理论对实践的有效指引。当前,对于软法的研究虽然初具规模,但是仍在许多方面尚待深入。第一,软法一些重要的根本性问题尚存极大争议,直接阻碍了理论的发展和相关制度的初步形成。除了本文开篇呈现的对软法内涵认识的分歧外,学界对于软法的渊源、功能、原则、地位、分类等最为基本的问题目前均莫衷一是,浅近的研究程度可见一斑。第二,目前软法的研究进路主要集中在对当前既有的软法规范进行归纳、总结的维度,尚未向指导实践的层面推进。纵观当前软法论者的研究进路,往往是在提出对软法的见解之后,纷纷致力于论证“软法现象的存在由来已久”、“软法现象的具体表现为何”等问题,亦即相对集中在对当前软法规范进行归纳、总结的层面,而尚未向指导实践的层面推进。第三,目前以软法视角审视《民族区域自治法》的研究成果几为空白,遑论以科学的理论研究指导民族区域自治制度的实践。


【作者简介】
熊文钊,单位为中央民族大学。郑毅,单位为中央民族大学。
【注释】转引自毕雁英:《社会公法中的软法责任——一种软法及其责任形式的研究》,载罗豪才等著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第259页,注释
转引自罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期,第1页。
陈安:《国际经济法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第170页。
莫丽燕:《论软法的要素及其概念》,载《唯实》2008年第8-9期,第108页。
参见伊迪丝·布朗·韦丝:《国际环境法律与政策》(案例教程与影印系列),中信出版社2003年版,第193页。
姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第25-30页。
翟小波:《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》,载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期,第40-42页。
参见姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第26页。
参见罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第446-505页。
这种强制力与拘束力混用的逻辑由来已久,影响甚广。在行政行为效力内容的研究中也大量存在。
参见罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第383页。
毕雁英:《社会公法中的软法责任——一种软法及其责任形式的研究》,载罗豪才等著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第265页.
牟效波:《软法在什么条件下靠得住?——从软法的实施机制切入》,载罗豪才等著《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第236-237页。
参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第124页。
事实上,迄今为止,我国五大自治区仍未出台一部自治区一级的自治条例,这可以从一个侧面印证本条的“软法”性质。
之所以用“丧失”来表述,是因为在民族区域自治法成立之后到《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》实施之前,这些条款和《民族区域自治法》其他强制性的软法规范在本质上并无不同,但是由于1992年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的实施,使其失去了软法的性质而成为了具有硬法特征的条文。
本法于1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务第委员会第四次会议通过,由1998年8月29日中华人民共和国主席令第7号公布,自1999年1月1日起施行。
关于中国共产党与民族区域自治制度的关系,可参见中共新疆维吾尔自治区委员会党史研究室编:《中国共产党与民族区域自治制度的建立与发展》一书(上下册),概述由中共党史出版社2000年出版。
参见国务院新闻办公室于2005年2月28日发表的《<中国的民族区域自治>白皮书》,中国新闻网http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-02-28/26/544401.shtml,2010年3月28日访问。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章