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试析民族区域自治法中的软法规范

  

  其次,《民族区域自治法》中非强制性的软法规范。这类规范是指《民族区域自治法》中那些在表述本身就不具有严格强制性的条款。一般说来,立法规定的语言有“可以”和“应当”之别,前者多指非强制性的规定,即义务人具有一定的选择自主性;而后者多指那些义务人不具有任何选择性的权利而必须遵守的条款。《民族区域自治法》中非强制性的软法规范主要有如下几种。第一,《民族区域自治法》中有许多条款就以“可以”的范式传达了非强制性的信息。如第21条:“同时适用几种通用的语言文字执行职务的,可以以实行区域自治的民族语言文字为主。”第二,虽然没有“可以”的字眼,但却以“有权”、“根据需要(当地实际情况)”、“自主”等表述方式彰显条文的软法性质,至于是否作为、如何作为、具体作为的程序怎样等问题,义务主体(主要是自治地方的自治机关)有一定程度的选择权。如第19条:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”这里对是否必须制定自治条例和单行条例、具体内容为何等均无强制性规定[15]。又如第35条:“民族自治地方根据本地方经济和社会发展的需要,可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作社组织。”再如第39条:“民族自治地方的自治机关自主地决定本地方的科学技术发展规划,普及科学技术知识。”第三,条文中没有任何标志性的形式特征,但是从内容上来看明显属于软法性质。如第40条第三款:“民族自治地方的自治机关加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健,改善医疗卫生的条件。”这里对于“加强”、“改善”的标准、实施程度、不依照实施如何处罚等均无规定,属于典型的软法规范。


  

  最后,《民族区域自治法中》具有强制性表象的软法规范。这些规范虽然具备强制性的表象,但由于缺乏相应的罚则,只能归入软法的范畴。所谓强制性的表象,主要是指条文中存在“不得”、“应当”、“禁止”、“严禁”、“必须”等具有强烈主观色彩的词语的使用。如第14条第二款:“民族自治地方一经建立,未经法定程序,不得撤销或者合并。”又如第16条第三款:“民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。”再如第27条第二款:“禁止任何组织或者个人利用各种手段破坏草原和森林。严禁在草原和森林毁草毁林开垦耕地。”需要指出的是,《民族区域自治法》中部分条款虽然也体现出上述特点,但是由于其内容与相关硬法的规范竞合,因此不宜归入软法的范畴。典型的例子是第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”中,有一些关于人民代表大会、各级地方政府的组成、上下级关系等,同《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的部分内容竞合,因此这些条款由于硬法竞合式的介入而丧失[16]了软法的本质特征。又如第71条对民族高等教育发展的规定,也由于同《高等教育法》[17]第8条、第9条竞合而丧失了软法的属性。


  

  (二)在《民族区域自治法》中存在软法规范的原因


  

  规定了国家的基本政治制度,却又存在大量的软法规范,看上去似乎是《民族区域自治法》内部所体现出的巨大矛盾。原因何在?


  

  首先,《民族区域自治法》部分内容更多地强调宣示性以及法律对某一事项的正式确认,具体的实施并非立法的侧重点所在,由此产生了部分的软法规范。如前言中对民族区域自治制度的定位、诠释以及重要性的描述,就是一种对宣示意义的强调,很难说其目的是为了规范特定的行为,但这也并不能否认其作为规范存在的本质。又如第25条的目的在于强调民族自治地方的自治机关享有地方性经济自主权,至于具体如何行使,则不是其核心的立法意图所在。还如第69条在表述上更加贴近于一种政策目标的宣示,虽然为“国家和上级人民政府”设定了相关的义务,但由于缺乏具体操作性,故也应理解为以宣示为主要立法目的。



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