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【作者简介】
李启成，法学博士，北京大学法学院副教授，北京大学近代法研究所研究人员。
【参考文献】{1}王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第72页。
{2}关于明清时期官府审理祭田案件所适用的法源及其基本原因可以参考笔者“功能视角下的传统‘法’和‘司法’观念解析—以祭田案件为例”（《政法论坛》2008年第4期）一文，传统社会关于祭田的一般性习惯的概括介绍可以参考笔者的另一篇文章“法律近代化过程中的外来规则与本土习惯—以祭田案件为例”（《中国社会科学》2008年第3期）。需要指出的是，史学界，尤其是中国社会史学者和经济史学者虽然对祭田的形成、规模及其对社会的影响有深入的研究，但缺乏从法律的角度来分析与此相关的习惯和审判所适用的法源，而这恰恰是本文立论的基础。
{3}参考黄源盛：“大理院司法档案的典藏整理与研究”，载氏著《民初法律变迁与裁判》，台湾国立政治大学法学丛书(47),2000年，第121页。
{4}大理院围绕祭田纷争所创制的解释例只有一则，且笔者已在“法律近代化过程中的外来规则与本土习惯—以祭田案件为例”对其进行了分析，这里从略。
{5}《大清法规大全》，台湾考正出版社1972年影印本，第1837页。
{6}郭卫编辑的《大理院判决例全书》和《大理院解释例全文》最早于1932年由上海会文堂新记书局出版，1972年由台湾成文出版社有限公司加以影印出版，它们对民国时期的司法发生了重要影响，本文所参照的是台湾成文出版社1972年的重印本。
{7}虽然民国时期的一些资料，如《司法公报》、《大理院公报》、《司法讲习所讲义录》、《最新司法判词》、《司法官要览》等，皆有一些零星的大理院判决文，但多不成系统，对于某个问题进行专题研究，这些资料利用起来很不方便。
{8}本来，北洋时期大理院的司法档案藏于南京第二历史档案馆。但查阅不易，且尚未整理，利用不便。自1994年黄源盛先生多次前往二档馆，经交涉，复制了该馆典藏的大理院民刑事判决文和平政院行政诉讼裁决文。之后，黄先生又组建团队进行整理，于1998年编成《大理院民事判例全文汇编》27册。在此感谢黄源盛教授惠允笔者使用此重要资料和黄章一先生的复制奔走之劳。
{9}李启成：《从民间细故到民事权利—以祭田案件司法判决为中心的研究》，北京大学博士后研究工作报告，2007年，第115～124页。
{10}李启成：“功能视角下的传统‘法’和‘司法’观念解析—以祭田案件为例”，载《政法论坛》2008年第4期。
{11}详参《日本六法全书·民法》，上海商务印书馆1911年版，第23～25页。俞廉三在《大清民律草案》“共有”节的按语中曾讲，“数人共有一所有权，其形式有二种：一、数人依其所有分而以其物为其所有，名分别共有；二、数人不依法律上之所有分分割之共同部分，而以其物为其所有，名公同共有。第1043条至1062条规定分别共有，第1063条至第1067条规定公同共有，第1068条规定准用分别共有及公同共有之事项。”。（（清）俞廉三：《大清民律草案》，修订法律馆1911年版，第29页。）
{12}在所有跟祭田相关的21则判例要旨中，有15则直接跟其处分相关。
{13}本文所引大理院判例要旨，如未特殊注明出处，皆见郭卫：《大理院判决例全书》，第167～169页。
{14}司法部编印：《改订司法例规》，司法部1922年版，第61页。
{15}刘恩荣：“论大理院之解释与其判例”，《法律评论》第37期，1924年1月。
{16}黄源盛先生经研究认为：“大理院虽有‘全院会议’之组织，然历年以来并未付之实行，流于虚设。尤其到了北洋后期，根据大理院的创废判例，往往仅依推事的理想情感为之，姑无论其于法理已否斟酌，或与习惯能否确合，然其形式既欠完备，则其效力亦等儿戏。”（黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》，国立政治大学法学丛书47,2000年，第78页。）黄源盛先生作出此判断的资料来源是北京律师公会1927年春季定期大会上会员蒯晋德等人的提案“建议大理院创废判例均须用确实郑重方法，随时公布，使人民易于周知案”，该案登载于《法律评论》第197期（1927年4月10日）。可以想见，法律所规定的“大理院总会议”一开始在实际上就不正规，越到北洋晚期，越轻率甚至不举行，诚为大理院判例要旨妨碍其形成体系的制度性缺陷，但好在祭田相关判例要旨多数在民初大理院早中期出台，影响不是特别大。
{17}郑玉波先生在分析共同所有权的类型时，采用了标的物“管理权能”和“收益权能”二分的分析框架，在笔者看来很有说服力，下面的分析在很大程度上借鉴了郑玉波先生的这个分析框架。
{18}戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，台湾大学法学丛书（28），元照出版公司1999年版，第218～219页。
{19}史尚宽、郑玉波和戴炎辉等台湾学者皆持此种观点。史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第154页；郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第116页；戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1979年版，第195～197页。
{20}[日]牧野英一：《法律上之进化与进步》，中国政法大学出版社2003年版，第87～88页。
{21}同注18引书，第218 ～219、238页。
{22}刘志敭：《民法物权》，上海大东书局1936年版，第296～336页。
{23}曹杰在该书中指出，“共有之形式，有两种沿革之立法例：一为分别共有，乃渊源于古罗马法……二为公同共有，其源发于德意志古代法，即以数人结合为一体，对于其物之全部为共同之所有者，其间无所谓应有部分。”（曹杰：《中国民法物权论》，上海商务印书馆1948年版，第97页。）
{24}郑玉波：注19引书，第114～119页。
{25}同注22引书，第332～333、300～301页。
{26}同注23引书，第115页。
{27}陈鹏：“所有权变迁论”，《法律评沦》第777、778期双周合刊，1948年。
{28}郑玉波：注19引书，第118页。
{29}柯凌汉：“祭产与书田之性质”，《法律评论》第16卷第14、15期合刊，1948年8月。 {30}[日]富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛等译，王兰萍点校，中国政法大学出版社2003年版，第145页。
{31}薛祀光：“祀产的立法问题”，邓孝慈总编辑：《社会科学论丛》第2卷第1号，1930年6月。
{32}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第76页。
{33}[日]姉齿松平：《祭祀公业与台湾特殊法律的研究》，台湾众文图书股份有限公司1991年版，第4页。
{34}《江苏》第7期（1904年1月）即登载了署名家庭立宪者的《家庭革命说》一文，认为“家族主义之停顿隔绝，乃使我国民无国家思想之一大原因”，认为急需家庭革命，“脱家族之稽轭而为政治上之活动……去家族之奴隶而立政治上之法人是也，铲家族之恶果而收政治上之荣誉是也。”（张枬、王忍之编：《辛亥革命前十年时论选集》，第一卷下册，三联书店1960年版，第833页。）
{35}相关判例要旨的具体内容参见大理院“二年上字第8号”、“三年上字第1144号”、“四年上字第669号”。（郭卫：《大理院判决例全书》，第165～168页。）
{36}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第145～147页。
{37}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，第167页。
{38}在德国普通法上，共有物分割之方法，委之于法官的自由裁量，不受当事人提议之拘束；但在19世纪的德国尚有另一种见解，认为共有物的分割不得依法官之自由裁量，而应考虑当事人之各种提议以为决定。后一种观点为德国民法典所采纳，瑞士民法典则采纳了德国普通法的见解。自晚清中国，关于共有的立法多从瑞士立法例，故其恰当的解释也应遵从士民法典的解释，因此，共有物的分割方法，委之于法官之自由裁量，对民初大理院来说，是学理上的正解。（史尚宽：注19引书，第168～169页。）
{39}关于各该判例要旨的内容参见郭卫：《大理院判决例全书》，第165～167页。
{40}黄源盛：《大理院民事判例全文汇编》（未刊），第七册，115～116、119～122、123～126页。
{41}大理院“六年非字第95号”判例要旨指出，“将所种之共有祭田当与他人取得钱文者，成侵占罪。”（郭卫：《大理院判决例全书》，第569页。）
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