三、上级责任的成立条件
根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：
（一）先决条件：上下级关系的存在
从一般意义上讲，上级与下属关系（the superior and subordinate relationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队发布命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（military commander），也包括以军事指挥官身份有效行事的人员（person effectively acting as a military commander），例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。
从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effective command and control） ”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effective authority and control） ”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接发布命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够发布与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够发布对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。
