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不正当竞争规制与商业言论自由

  

  Benetton案判决在德国产生了深远的影响。此后,联邦宪法法院多次作出类似的判决结果:专业法院的判决侵害了广告行为人的意见自由基本权利(注:BVerfG WRP 2001, 1160-Therapeutische quivalenz;BVerfGNJW 2002,1187-Tier-und Artenschutz; BVerfG WRP2003,277-JUVE-Handbuch.)。


  

  虽然联邦宪法法院的新近判决,根据意见自由基本权利为广告提供了更广泛的保护,但是不能据此得出结论:对于每一个个案都需要依据基本权利进行审查。民事主体的利益冲突通常已经通过成文法规范或法官法发展的案例群规范进行了调整。[18](P268)这些规范规定得越详细,那么在个案中就越少需要利益平衡。在个案中必须进行基本权利审查及基本权利平衡主要存在于两种情况:第一,对于将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范的合宪性存在疑问。第二,规范存在很大的不确定性,即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间,或根本不存在。


  

  2.DVD-CCA(注:在该案中,原告起诉被告侵犯其所拥有的DeCSS商业秘密。初审法院发布了禁止令,禁止被告在他们的网站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或发布DeCSS程序、CSS的万能钥匙或运算法则,或从这个专有信息中得到的任何信息。但上诉法院认定,DeCSS是一个能表达思想内容的作品,被告在其主办的网站上公布该程序,这是一个在第一修正案范围内的纯粹言论问题,从而推翻了审判法院发布的临时禁止令。但加州最高法院恢复了临时禁止令。DVD CopyControl Ass''n v.Bunner,75 P.3d 1,20(Cal.2003).)案有趣的是,对于商业秘密的保护,不公平竞争法并未专门列举范例,而是呈现出用一般条款明确保护商业秘密的发展趋势。对商业秘密的保护多出现在有关雇佣合同/竞争关系的环境中,但该案却是一种例外,不仅与上述环境无关,而且涉及到更广泛的公共利益。该案的最终判决更是引起了轩然大波。


  

  商业秘密本质上属于信息,因而其保护的边界与信息的自由表达之间存在着不确定性。该案不仅涉及到CSS是否属于商业秘密。以及是否系盗用,更涉及言论自由与商业秘密保护之争。加州最高法院依据《加州商业秘密法》认定CSS属于商业秘密,因为原告已经采取了保密措施;而且能证明CSS商业秘密为不正当窃取,并在DeCSS程序中所披露,被告知道或应当知道获得此商业秘密的方式是不正当的。最后,法院还审查了商业秘密法与宪法第一修正案的相互关系,在确定计算机代码属于宪法第一修正案所称言论的范畴后,确定了适当的适用临时禁止令的审查标准,将禁止令分为基于内容的禁止令和非基于内容的禁止令。基于内容的禁止令应采用更高的审查标准,而内容中立的禁止令则采用较低的审查标准。法院在此案中采用了较低的审查标准,认为CSS算法和DeCSS不会事关公共重要利益,也不会是公众关注的焦点,因为CSS与DeCSS中所包含的信息“仅仅为技术信息”,仅有计算机编码爱好者才会对其表达的内容感兴趣,而商业秘密则纯粹是私人所关注的东西。因此最终裁决该禁止令没有违反第一修正案。


  

  本案一经判决即引起了轩然大波。有学者指出,法院认定CSS及有关商业秘密具有纯粹技术性,否定了计算机加密技术爱好者将该信息视为表达性质的重要性。而且,在DeCSS源代码和相关程序以及算法中也存在着强大的全球公共利益和关注。[19](P285-286)


  

  本案判决与先前的一些判决也不相符。在Proc-Tor(注:Proctor&Gamble Co.v.Bankers Trust Co.,78 F.3d 219(6thCir.1996).)案、Oregon(注:State of Oregon ex.Sports Management News,Inc.v.Nachti-gal,921 P.2d 1304(Or.1996).)案和Ford(注:Ford Motor Co.v.Lane,67 F.Supp.2d 745(E.D.Mich.1999).)案中,美国第六巡回法院、俄勒冈州最高法院和联邦地区法院均判定所课予的禁止令是对言论的不合宪的先行制止。特别是,三个案件中所涉及到的公共利益较之本案更少引起公众关注。[19](P286)本案判决表明,在加州发现商业秘密和技术信息含有公共利益的门槛仍然非常高,Bunner案判决在商业秘密判例与第一修正案之间创造出了一种悬而未决的紧张关系。[19](P288)而且,本案判决也印证了在不正当竞争规制与商业言论自由的平衡上,至今仍不存在统一的原则和标准,商业言论自由与不正当竞争规制之间的空间仍有待进一步“粘合”。


  

  三、欧美立法与司法实践对我国的启示


  

  综观欧美实践,虽然在不正当竞争规制与商业言论自由之间尚未形成明确而又统一的“粘合”原则和标准,但我们仍可以发现某些共同的做法或发展趋势。


  

  (一)欧洲法院和美国最高法院在涉及到对商业


  

  言论进行限制时,面临着许多类似的问题,而且至今尚未对商业言论进行准确的界定,但欧美最终形成了在某种程度上相似的限制规则,[20](P268)均对商业言论赋予有限度的保护,即只有在商业言论涉及到公共利益时才是符合宪法保护的要求,即较之于不正当竞争规制所保护的经济利益,商业言论所涉及到的公共利益要重要得多。


  

  (二)欧美特别是欧盟各成员国已制定了较为具体化的不正当竞争法,美国也通过适用兰哈姆法有关规定形成了一套判例规则,这为不正当竞争规制与商业言论自由的平衡提供了基本的处理规则。因为只有在规范存在很大不确定性时,即将要适用的反不正当竞争法的成文法或法官法的规范给法官留下了很大的评价空间,或根本不存在才会必须对个案进行基本权利审查及基本权利的平衡。如果没有较为具体的不正当竞争规则,有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的不确定性可能会导致更为复杂的问题。


  

  (三)在欧美,有关不正当竞争规制与商业言论自由之间的平衡,很大程度上取决于法院,特别是宪法法院、欧洲人权法院依据宪法上的基本权利价值来进行判断、取舍及平衡。虽然言论自由权应当比个人的为获取利润而控制其产品的权利更为重要,但所有权是趋向具体化的,而政治性权利典型的是抽象化的,在一对一的思想对抗中,具体化的东西往往比抽象化的更有优势。这使得政治性权利之重要性作为一个更宽泛的原理,往往就在法律混战中败下阵了。[21](P45)因此,法院依据宪法来裁量是捍卫基本权利价值所必需的,也是最为有效的手段。欧美这些实践正在不断地印证这一点。



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