再论非法持有毒品罪
曾文远
【摘要】毒品犯罪多以行为人非法持有毒品为前提，即持有行为是一个前后可承继性犯罪的中间环节，这就导致非法持有毒品罪与其他毒品犯罪的区分在理论上并非泾渭分明，在实践中也疑难丛出。从非法持有毒品罪之于其他毒品犯罪来看，其属于兜底性罪名，但这并不能意味为其他许多毒品违法犯罪行为查证出现困难提供解脱。解决这些问题，须立足于不同犯罪之构成要件的细致分析。只有如此，才能正确解决持有假毒品、吸毒者非法持有毒品以及盗窃、抢夺、抢劫毒品等行为的认定问题，才能处理好非法持有毒品和窝藏毒品行为的竞合问题。
【关键词】非法持有毒品罪；行政犯；吸毒者；假毒品
【全文】
一、问题的提出
持有型犯罪在刑事立法上逐渐增多。这一刑事法律发展趋势为国际共识。一定的行为只有在其能够产生社会危害性的情形下方能入刑；一定的持有行为之所以为刑法规定应予刑事惩罚，其根本就在于其本身具有的社会危害性。有些学者认为，持有行为的社会危害性在于“它可能是过去作为犯罪的结果，又可能是将来犯罪行为的对象”。{1}这种看法仅仅是持有行为入刑的一个方面，而最重要的方面则是其不单纯作为其他犯罪行为的工具行为而存在，而是其本身业已具有的自我社会危害性。持有型犯罪有两种基本类型，一是持有作为犯罪部分构成要件，二是持有为独立构成要件。前者意指持有行为不能独立构成犯罪，必须和其他行为结合在一起方能构成具体之犯罪；后者就是指行为人只要实施持有行为持有特定物品就直接构成犯罪。我国《刑法》规定的大部分持有型犯罪都属于这一类。毒品犯罪中的非法持有毒品罪就是属于持有为独立构成要件的持有型犯罪。《刑法》之所以规定非法持有一定数量毒品为犯罪，其基本原因就在于行为人将未受国家控制的毒品置于社会，使得整个社会面临着毒品威胁的危害可能性，这种立法使许多来源和去向不明的毒品犯罪案件予以刑事裁判。
1990年全国人大颁布《关于禁毒的决定》，正式将非法持有一定数量毒品视为毒品犯罪的一种，予以刑事立法规制。1997年《刑法》继承了这种立法例，不仅在第348条规定了非法持有毒品罪，而且将该罪视为仅次于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品犯罪重罪，这必然也决定着非法持有毒品罪在法定刑上也仅是低于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑。该罪名的确立，为近些年我国打击毒品犯罪提供了有利的法律工具，使得一大批毒品犯罪分子不致逃脱法律制裁。但是，非法持有毒品行为自入刑伊始就一直饱受学界诟病，这种批判之声涵及非法持有毒品罪法律规定本身和司法适用两个方面。从法律规定来看，很多学者认为非法持有毒品罪属于持有型犯罪的一种，不同于传统的犯罪类型，其只是堵截犯罪形式，故其法定刑应当低于关联犯罪的法定刑。{2}但我国非法持有毒品罪法定刑太重，不仅基本与毒品犯罪最重之罪的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑大体持平，更是远远高于其他关联毒品犯罪，所以笔者认为，我国非法持有毒品罪在立法上存在着较大的立法缺陷。从司法适用来看，包庇毒品犯罪分子，窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃，强迫他人吸毒，非法提供麻醉药品、精神药品这四种犯罪行为必须以非法持有毒品作为准备行为。如果查明非法持有毒品乃是为了从事包庇毒品犯罪分子、强迫他人吸毒或者非法提供麻醉药品、精神药品，则当以后四种犯罪的法定刑内科刑，而如果无证据表明非法持有毒品是从事包庇毒品犯罪分子、强迫他人吸毒或者非法提供麻醉药品、精神药品行为，则当以非法持有毒品罪法定刑内科刑，前者情形下毒品犯罪分子行为的危害性从法律意义上来看虽然大于后者情形之单纯非法持有毒品行为，但是受到的刑罚制裁却轻于后者，因此，涉及非法持有毒品及相关行为的司法适用不免有“畸轻畸重”之嫌。
