行政自制之生成与构建探讨
崔卓兰;卢护锋
【摘要】行政自制是一种主动性和自律性控制，从本质上说是一种思维意识的转向，这种思维意识的转向不仅具有孕育其发展的现实条件，而且还具有充足的理论基础作支撑。研究探讨行政自制这一行政法学的新范畴，并不仅仅是为了引起理论的争鸣，更是因为行政自制自身所具有解决若干重大现实问题的能力，值得我们去探索和挖掘其中的理论问题。
【关键词】行政自制；生成因素；成意义；机制构建
【全文】
外部控制是不可或缺的，但单纯的外部控制又是远远不够的。因为“不论是司法上创设的还是法律上规定的，行政法都包含着许多机制，用以保护被认为对有效行政非常重要的行政部门的自由裁量权”，[１]这致使司法与立法所创设的各种标准，常常只具有引领而不具有潜入到内部和深层来控制行政的能力。现实主义的挑战告诉我们，欲想真正实现行政权的良性运行就必须在保持外在规范视角的同时，寻求一种具有具体形式与内容的自我制约与控制机制。
从内部视角来探究行政权的约束与控制问题在我国学界尚属尝试阶段，笔者试图通过本文，探索行政自制为什么需要生成，有哪些生成条件和因素，其生成意义如何以及通过哪些主要机制来促使其生成和成熟等基础性问题。
一、行政自制的生成需要
在建构论理性主义者看来，制度蕴涵着设计者的可欲性目标，是理性设计的结果。然而，这种可欲性目标却不可能出自设计者的主观想象，而只能来源于实践的客观需求，否则，制度设计便有添足之嫌。行政自制作为规范、制约和引导行政权良性运行的自律性机制和方式，其生成原理亦是如此。笔者认为，行政行为方式的转变、行政专业与技术属性的增强以及行政自由裁量权的广泛享有是行政自制生成需要中最重要缘由。
１.行政行为方式的转变
随着市场经济的发展、民主政治的成熟、行政规模的扩大，以行政指导、行政合同、行政扶助等为代表的非强制行政行为日益成为政府管理社会、服务人民的重要手段。非强制行政行为大多具有简便性、灵活性、应急性、温情性等个性，相对于以处罚、强制、命令为内容的强制性行政行为而言，它具有权利义务内容的协商性、行为主体意志的双向互动性以及行为的自觉履行性等特征。[２]对于正在建设法治的中国而言，非强制行政行为的实施无疑应当符合法律、法规的精神和原则，但如果要求其同强制性行政行为一样遵循“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，那么则意味着将窒息非强制行政行为的发展。在一般情况下，非强制行政行为具有给付、服务的性质，如果只有法律规范规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，也与政府服务人民、推动生产力发展的政治、经济宗旨相背离。因此，各国法律通常只对非强制行政行为作出抽象的原则性规定，而且即使发生危害行政相对方权益的情形，法律也排除了通过诉讼予以救济的可能，如不具有强制力的行政指导、行政居中调解行为不得起诉，在法律规则和司法监督作用有限的情况下，就不得不考虑对其实施行政的自我约束和引导了。
