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对抗式刑事诉讼改革与有效辩护

  

  二是民事损害赔偿。从民法的角度来说,辩护律师的不称职行为是一种失职行为。对于因这种失职行为造成的损害,被告有权主张民事损害赔偿。对被告来说,这种民事损害赔偿是一种经济上的补偿,有助于在一定程度上弥补被告因律师的不称职而造成的各种损失。对辩护律师来说,这种民事损害赔偿则是一种经济性的制裁,有助于督促辩护律师积极进行辩护。


  

  三是职业惩戒。从职业伦理的角度来看,积极称职地为被告进行辩护是律师职业伦理对辩护律师最为基本的要求之一。辩护律师的不称职辩护就是对律师职业伦理的公然违反。相应地,职业惩戒机构便可以根据律师行为违反职业伦理的严重程度对不称职的律师予以职业惩戒。对不称职辩护的职业惩戒,或者可以将不适宜从事刑事辩护的人员清理出刑事辩护的队伍以确保公众免受不称职律师的侵害,或者通过对辩护律师予以一定的惩戒对他本人以及他人进行威慑,从而有效减少不称职行为的发生。因此,对不称职辩护的惩戒是着眼于未来的,对本案被告遭受的侵害无法进行救济。


  

  上述对律师不称职型无效辩护的三位一体的制裁体系在确保律师进行积极辩护方面确实可以发挥相当重要的作用。但是,需要说明的一点是,对于这种制裁体系的功用,应当有一个客观的认识,不应过分夸大其作用。在笔者看来,这种制裁体系的最大缺点是其事后性,其效果的发挥有赖于对无效辩护的发现能力、各个主体对无效辩护的纠正意愿以及纠正能力等各种外在条件的限制。[20]


  

  (二)确立有效辩护的积极动力机制——提高收费还是转变收费模式?


  

  对于律师来说,事后制裁属于督促他积极辩护的“大棒”。然而,在激励辩护律师积极辩护方面,仅仅靠“大棒”是不够的,还需要“萝卜”的刺激。如果说国外激励律师积极辩护的动力是多元的,那么,在中国激励律师进行积极辩护的动力则是一元的,有时甚至没有任何动力。在国外,尤其是在英美法系国家,律师的积极辩护,不仅可以为他赢得声誉、提高小时收费额,而且还能为他荣升法官积累声望。但是,在中国越积极辩护收入可能反而越低。[21]之所以说越积极辩护收入越低,是因为我国刑事辩护收费实行的是固定收费制。在固定收费制下,律师投入的时间越多,其回报实际上会下降越多。[22]如上所述,在我国,各界的一个普遍共识是,我国刑事辩护质量差的一个重要原因是刑事案件收费低。因此,在大多数人看来,解决刑事辩护质量差的出路之一在于提高刑事辩护的收费。笔者认为,提高刑事辩护质量仅仅靠提高刑事辩护的收费是不够的。如果不改变原有的固定收费模式,即便提高辩护律师的收费也未必能提高刑事辩护质量。


  

  纵观世界各国的立法以及司法实践,我们可以发现,各国采行的刑事案件收费主要有两种模式:固定收费模式与计时收费模式。从世界范围内来看,采固定收费模式者有之,采计时收费者亦有之。那么是什么因素造成了这种差异呢?在笔者看来,一个国家采用何种刑事案件收费模式主要是由以下因素决定的:


  

  一是侦查构造。日本学者平野龙一将侦查的构造区分为纠问式侦查构造与弹劾式侦查构造。纠问式侦查构造把侦查视为侦查机关单方讯问调查犯罪嫌疑人的程序,而弹劾式的侦查构造则强调侦查不过是侦查机关单独进行的准备活动,嫌疑人也可独立的进行准备。[23]在不同的侦查构造下,辩护律师的工作性质是不同的。在实行纠问式侦查构造的国家,要么否定辩护律师对侦查的参与,要么限制辩护律师对侦查的参与程度。因此,在这些国家,辩护律师的主要功能是监督侦查机关,工作量比较小,工作也比较简单。相反,在实行弹劾式侦查构造的国家,辩护律师不仅可以对侦查机关的侦查行为进行有效地参与,而且还可以单独对案件进行调查,这就使得辩护律师的工作量比较大、工作也比较复杂。



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