(三)美国商标转让模式的变迁：以司法实践为视角
在当今主要国家中，只有美国在商标转让问题上仍然坚持连同转让的立法模式。因此，对这一模式在该国适用的具体情形进行分析必然有助于我们进一步把握商标转让的法理基础和现实状况。实际上，透过美国法院的灵活解释，该原则适用的实际效果已发生了根本变化。在法院看来，商标的转让就意味着商誉的转让。只要受让人对商标的实际使用不会造成消费者混淆，法院就承认商标转让的效力。{16}正如其《不正当竞争法》重述所言：“连同转让原则的实质，就是要求商标转让不会破坏消费者对该商标的合理预期。”{27}
具体说来，美国法院最初根据营业的转让来确定商誉的转让，后来又依据商品的连续性来判定商标转让的效力。就商品连续性而言，法院起初要求商品足够相近[10]，后来又解释为商品种类足够连续，最近则走得更远，认为只要受让人对商标的使用不会误导消费者，商标转让就有效。由此可见，连同转让原则在美国并未真正得到贯彻。《兰哈姆法》对这一原则的坚持只是徒增法律适用的困扰：对该原则的灵活适用与解释有利于个案公平，却极易导致判决结果前后矛盾，有损法律的安定性；对该原则的严格适用虽可确保法律的安定性，却又难以满足商标交易的实际需要。鉴于上述情形，有学者建议修订《兰哈姆法》，在商标转让问题上改采自由转让模式。这样，既有助于恢复法律解释和适用的协调一致，又能有效维护各方当事人的合法权益。{16}
进而言之，沿袭连同转让原则存在以下弊端：首先，营业转让与品质保证之间并不存在必然联系。一方面，营业转让尽管有助于保证商品质量，却并非品质保证的必要前提。另一方面，即便营业连同商标转让，受让人也完全可以改变商品质量。其次，如果商标转让方和受让方合谋，要规避连同转让原则也并非难事。具体说来，转让方只需授意受让方将其商标注册，而其作为商标所有人不提出异议。这样，转让方的商标就会被撤销，受让方最终取得商标权。上述程序与连同转让原则并存会导致商标法内部规则的冲突。第三，就品质保证而言，连同转让原则对商标受让人与原始所有人未能平等对待。受让人必须保持与其前手相同的商品质量，而原始商标所有人却无保持商品质量的义务。实际上，为了满足市场需求，对商品质量乃至类型作适时调整不但必要而且有益。如果严格遵守连同转让原则，禁止受让人改变商品质量，就会阻碍受让人进行技术革新，影响其市场竞争力。最后，由于只有竞争企业才有激励对商标转让进行监督，这就决定了对商标转让的控制充满了偶然性。同时，连同转让原则的适用引发了大量成本高昂的无谓诉讼，并导致那些符合商业习惯的商标转让被宣告无效，这种结果明显有悖于公共利益。{28}
而适用自由转让原则，上述困扰就不复存在。进而言之，该原则的合理性表现在：首先，自由转让原则符合商标转让的市场惯例，并有助于企业以商标为担保获取融资。在企业无力偿债的情况下，转让其商标而保留营业对各方当事人都是有利的。债权人可以通过拍卖商标实现债权，债务人则能够继续保有营业，维持生产。这就意味着，市场上同类商品的生产者至少增加了一个。换言之，消费者有了更大的选择自由，因而也成为自由转让的受益者。其次，就商标与商誉的关系而言，是商誉附属于商标而非商标附属于商誉。这就说明，即便法律不作要求，商标的转让也会导致附属于商标的商誉一同转让。进而言之，允许商标自由转让有利于商标流向对其评价最高的市场主体，优化配置商标资源。{28}最后，自由转让与欺骗消费者并无必然联系。只要受让人遵循法律规定和商业惯例标示出商品的实际生产者，消费者稍尽注意就能发现商标转让的事实。而且，即便企业利用受让之商标欺骗消费者，其原因也不在于营业未一同转让，而是源于其投机心理。解决上述问题并非单靠商标法就能完成的。
(四)商标转让规则的国际协调
1934年，巴黎联盟在伦敦商讨《巴黎公约》修订事宜，考虑将商标转让有效性问题纳入公约调整范围。由于缔约各国难以达成一致，最终采取了折衷的做法，形成《公约》第6条之四的规定：“(1)当根据某一成员国法律，商标只有连同其所属营业或商誉一起转让方为有效时，只要位于该国的那部分营业或商誉，连同在该国制造或销售标有转让商标之品的专有权一同转让给受让人，即足以承认转让的效力。(2)在任何一宗商标转让中，如果受让人对商标的使用事实上会误导公众，尤其当这种误导关涉商标所附着商品的来源、属性或重要品质时，前款规定并未强加给成员国认可这类商标转让之效力的义务。”[11]上述条款既体现出《巴黎公约》对各国主权的充分尊重，又践行了其一贯奉行的商标权独立原则。这就表明，《巴黎公约》承认各国在商标转让规则上的自主选择权，但就反对自由转让的国家而言，不得要求在该国境外的商誉或营业也一同转让。同样，禁止自由转让的国家对于商标所有人在允许自由转让的法域所进行的自由转让行为也不得进行处罚。尽管第6条之四采取了一种折衷模式，但该条款不仅接受了自由转让的可能性，而且其措辞还表明，除非成员国法律有相反规定，自由转让乃是一般原则而非仅仅处于可供选择的地位。{16}值得注意的是，在《巴黎公约》语境下，无论连同转让还是自由转让原则，都同时采用了“营业”和“商誉”概念。这种有意的模糊处理，既有利于平衡各方立场，又表明公约起草者意识到，就商标与商誉相互关系设计的传统商标转让规则，有词不达意之嫌。当然，《巴黎公约》也并非对商标转让采取完全放任的态度。第6条之四第(2)款的规定就表明，如果商标转让在事实上会误导公众，各成员国有权认定这类转让协议无效。实际上，《巴黎公约》禁止任何可能误导消费者的市场行为[12]，欺骗性或可能导致混淆的商标转让自然也在禁止之列。
