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关于中国民法学体系构建问题的思考

【作者简介】
柳经纬,中国政法大学教授。
【注释】佟柔:《我国民法科学在新时期的历史任务》,见陶希晋主编:《民法文集》,山西人民出版社1985年版,第21页。
甘重斗:《民法学、经济法学要为经济体制改革服务—在中国法学会民法学经济法学研究会成立大会上的讲话(摘要)》,《法学》1985年第6期,第2页。
参见王利明、周友军:《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》,《吉林大学社会科学学报》2009年第1期,第85、88页。
张新宝:《民法的时代使命》,《法学论坛》2003年第2期,第105页。
参见顾昂然著:《新中国民事法律概述》,法律出版社2000年版,第35页。
柳经纬著:《感悟民法》,人民法院出版社2006年版,第127-128页。
余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第665页。
杨振山主编:《中国民法教程》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第602页。
参见余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,第667-676页;杨振山主编:《中国民法教程》(修订本),第603-605页。
合同法》第109条:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”
合同法》第110条:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”
合同法》第114条第2款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
其实,侵权责任中也不存在有限责任和无限责任问题,有限责任和无限责任仅存于投资者与企业的关系中,有限责任公司的股东对公司的债务承担有限责任,合伙人对合伙企业的债务则承担无限责任。但此所谓责任与不法行为所产生的民事责任,已经不属于同一法律层面的问题。将有限责任和无限责任理论纳入民事责任的范畴,实在是牵强附会。
柳经纬著:《感悟民法》,第127-128页。
王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第159页、第259-265页、第442-443页。
苏力:《反思法学的特点》,《读书》1998年第1期,第23页。
葛云松博士在其《过渡时代的民法问题研究》一书的封面题记中也指出“中国民法学上的创新是可能的,也是必要的,但是这个机会并没有很多人想象的那么多”。笔者细数一下,大概最有可能实现制度创新的只有人格权领域了。但是,对此我们也要有清醒的认识。《民法通则》是在中国经历了“文革”时期人的尊严丧失殆尽的磨难的历史背景下出于对人的基本权利的保护而规定了人格权,这并不意味着中国相对于发达国家更加注重保护人的尊严。相反,从现状来看,中国对人的尊严的权保障并不乐观。因此,对此项可能的制度创新亦不可有过高的估计和期待。见葛云松著:《过渡时代的民法问题研究》,北京大学出版社2008年版。
这个时期民法学者关于论证财产平等保护原则的论文有:王利明:《试论物权法的平等保护原则》;赵万一:《冷静而理性的看待物权法当中的争议》,郭明瑞:《从构建和谐社会的需求看我国物权立法的必要性》,尹田:《论物权法平等保护合法财产的法理依据》,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期;梁慧星:《谁在曲解宪法、违反宪法?—正确理解宪法十一条》,《社会科学报》2006年第5月25日。召开的理论讨论会有:2005年12月7日在广州召开的“中国物权法疑难问题研讨会”,2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”等。
2004年,笔者赴台参加东吴大学举办的“海峡两岸民法典理论研讨会”,期间曾与苏永钦教授谈到两岸民法学研究的这种差异。苏永钦教授认为,在台湾地区,民法的价值问题已经形成共识,人们不会再费力气去讨论这一已成共识的问题;在大陆地区,可能是尚未达成民法的价值共识,因而人们不得不讨论民法的价值问题,为民法及民法学的正当性寻求理论支持。
梁慧星教授在《中国民法学的历史回顾与展望》一文中谈到对民法自身(价值)的认识时说:“新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为‘商品经济法’,及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法,充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右,是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解?例如,什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位?民法究竟是私法还是公法?为什么中国民法学已经存在了一百年,而中国社会仍然处于公法观念支配之下?为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念,而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮?”因此,他认为:“如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系,恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。”见梁慧星:《中国民法学的历史回应与展望》,网址:http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/11/content_7230590.htm,最后访问时间2010年5月8日。
法学研究编辑部编:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1991年版,第341—352页。
“结合论”的观点,参见胡静林主编:《企业法人财产权》,经济科学出版社1995年版,第66页。
有关争论的情况,请参见邱雪梅撰写的《关于债的概念及立法问题的讨论》,柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录·民商法学卷》,厦门大学出版社2009年版,第199—218页。
王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第443页。
关于责任与债的同质性问题,请参见柳经纬:《从‘强制取得’到对债的依归—关于民事责任性质的考察》,《政法论坛》2008年第2期,第20-30页。
有关这场争论的情况,请参见丁丽瑛:《关于制定‘物权法’还是‘财产法’的争论》,见柳经纬主编:《共和国六年法学论争实录·民商法学卷》,厦门大学出版社2009年版,第341-358页。
崔建远主编:《民法九人行》,金桥文化出版(香港)有限公司2003年版,序。
笔者比较过中国大陆地区与台湾地区部分高校法学本科教学计划,台湾地区民法学(总则、债、物权、亲属、继承)的周课时可达30左右;大陆地区民法学(包括总论、物权、债与合同、亲属与继承)的周课时大体在10以上,不会超过15,不及台湾地区的一半。
笔者认为如果要对中国民法学者给出一个客观的评价,大致可以这么说:“先天营养不足,后天勤奋有余”。
梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第80页。
孙宪忠:《关于民商法的研究方法》,《法律科学》1999年第2期,第86页。
王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,《法制与社会发展》2006年第1期,第87页。
王利明、周友军:《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》,《吉林大学学报》2009年第1期,第91页。
覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第5期,第103页。
关于债法总则对合同和侵权行为的适用问题,请参照柳经纬:《从债的一般规范对侵权行为的适用性看债法总则的设立》,载江平、斯奇巴尼主编:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社2008年版;柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期,第86-91页。
黄茂荣著:《债法总论》,中国政法大学出版社2003年版,第1册,第64页。
《法国民法典》没有独立的债编,但存在着一个较为完整的债的规范体系,有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”,合同、无因管理、不当得利和侵权行为,均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系,参见柳经纬著:《当代中国民事立法问题》,厦门大学出版社2005年版,第175—176页。
梁慧星著:《民法总论》,法律出版社2004年版,第2版,第86页。
柳经纬:《从“强制取得”到对债的依归-—关于民事责任本质问题的思考》,《政法论坛》2008年第2期,第20-30页。
关于物权行为理论的讨论,参见邓君:《关于物权行为理论的讨论》,载柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录:民商法卷》,厦门大学出版社2009年版,第153—172页。
关于法律行为问题的讨论,参见徐卫:《关于法律行为性质的讨论》,载柳经纬主编:《共和国法学六十年论争实录:民商法卷》,厦门大学出版社2009年版,第71-87页。
关于民法典编纂体例的讨论,参见尹腊梅:《关于民法典编纂问题的讨论》,载柳经纬主编:《共和国六年法学论争实录:民商法卷》,厦门大学出版社2009年版,第29—53页。
相关论述参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第68-72页。
罗伯特·考特、托马斯·尤伦著:《法与经济学》,张军等译,上海三联书店1991年版。
如张巍:《物权法定与物权自由的经济分析》,《中国社会科学》2006年第4期;柯华庆:《现代合同法精神的经济分析》,《社会科学战线》2007年第6期;周林彬、于凤瑞:《财产性收入与我国《物权法》的完善—一种法律经济分析的思路》,《北方法学》2009年第1期;张卿:《宅基地建房限制流转的法经济学分析》,《浙江学刊》2009年第3期。
参见柳经纬:《社会转型时期中国民法学的基本任务》,《法学》2008年第10期;王利明、周友军:《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》,《吉林大学学报》2009年第1期;高圣平:《立法论视野下的中国民法学:兴起与繁荣—以改革开放三十年民法学之发展为中心》,《法学杂志》2009年第1期;魏振瀛:《中国民法学30年回顾与展望》,网址:http://www.privatelaw.net.cn/new2004/shtml/20090423-112641.htm,最后访问日期:2010年5月8日。
根据最高法院院长在全国人民代表大会上所做的工作报告,2004年、2005年、2006年全国法院一审审结的民事案件均在430万件以上,分别为4303744件、4360184件、4382407件。
最高法院乐此不疲地制定司法解释的原因是复杂的,但法官水平的参差不齐,法律解释水平总体偏低是重要的原因,这与法学教育的缺失和民法教学中解释学的训练欠缺又有直接的关系。
谢亘:《案例研究反思》,《政法论坛》2008年第4期,第7页。
这一点,只要对中国的民法教科书与梅迪库斯著《民法总论》(邵建东译,法律出版社2000年版)和王泽鉴的系列民法教科书作一比较,即可明了。后者一般包括原理、学说、立法例、法条、案例、司法解释(如台湾地区的解释例)这些要素。
徐国栋教授在《商品经济的民法观源流考》一文中,认为他与张俊浩教授关于民法调整对象的理论《构成了人文主义的民法流派》。徐国栋:《商品经济的民法观源流考》,《法学》2001年第1期,第61页。
笔者通过“中国期刊全文数据库”(CNKI)查询,仅查到张兵发表在《山西师范大学学报》1983年第4期上的《试论学术流派形成的原因与标准》一文,权作学派认定标准的参考。
梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》,中国法学网。
梁慧星著:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版。
王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第271页、第272页。
王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》。
葛云松博士在其《过渡时代的民法问题研究》“后记”中说:“即使像佟柔先生那样的一代民法学术领袖,他的研究对于我们今天所面临的问题来说,大多也已经丧失了直接的参考意义;他最著名的民法与商品经济的关系的讨论,今天看来也恐怕多有不足;他的著述的引证率,已经低于很多的当今学者。”见葛云松著:《过渡时代的民法问题研究》,后记。


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