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关于中国民法学体系构建问题的思考

  

  就引入其他人文社会科学的研究方法来看,中国民法学的研究情况也不太理想。史学是中国人文社科最具传统也最为成熟的科学。然而,中国民法学研究除了专攻民法史和罗马法的学者,少有民法学者能够将史学方法很好地运用于民法学领域的研究。实际上,在中国社会转型时期,无论是对前苏联的社会主义民法学理论的反思,还是借鉴和吸收大陆法系和英美法系的理论素养,民法学理论的许多方面都需要历史的视野,尤其对前苏联民法学的反思,更需要予以正本清源。只有这样,民法学的理论水平和科学品位才能从整体上得到提升。然而,改革开放以来的中国民法学理论研究,对前苏联社会主义民法学的反思的著述并不多,对民法学说史的梳理也很不够。更有甚者,多数民法学研究著述,在涉及民法史或学说史时,基本上不做符合史学要求的交代,存在着人云亦云的现象。


  

  法律经济学是90年代初被引进来的,以考特、尤伦的《法和经济学》的中译本出版为主要标志,[44]法律经济学开始进入中国学者的视野,并被广泛运用于民法学研究的各个领域,尤其是合同法、财产法(物权法)和侵权法研究领域,取得了一定的研究成果,其中也有不少具有较高学术水平的篇目。[45]然而,总体情况看,民法学者在运用法经济学方法促进中国民法学发展方面,贡献力极为有限。这主要是由于一些学者对法经济学的理论和方法未能很好地消化,多数运用法经济学方法的论著存在生搬硬套一些术语、规则、原理的现象,未能把法经济学的理论自然地融入问题的研究中,从而始终给人以经济与法律“两张皮”的印象。


  

  四、关于立法论的视野与中国民法学的理论构建问题


  

  新中国成立后至改革开放前,中国的民事立法几乎一片空白,除了一部1950年颁行的《婚姻法》,别无其他。改革开放之后,法制建设首先面临的是如何解决无法可依的问题。由于改革开放初期,改革的目标尚未明确,改革是在“摸着石头过河”的状态下进行,因而立法上也相应地采取“成熟的先规定、不成熟的不规定”、“宜粗不宜细”的思路。1979年启动的第三次民法典起草工作“半途而废”,1986年《民法通则》的制定,就是这种立法思路的体现。1992年确立了市场经济体制的改革目标后,中国民事立法的思路虽然有了根本的改变,但仍持较为审慎的态度。《物权法》的立法工作持续13年,历经8次审议(7次全国人大常委会审议,1次全国人大审议)方得以通过,由此可见一斑。这就决定了改革开放以来,立法始终是中国法制建设的首要任务,从而也决定了中国民法学理论研究的基本任务是服务于立法,并在服务于立法的过程中获得发展,并随着民事立法的进步实现自身的理论转型。


  

  改革开放以来,中国民法学与民事立法之间构成了一种新的互动关系。一方面,民事立法为中国民法学的理论研究提供了对象和发展的契机,为民法学的理论转型提供了现实的法律基础;另一方面中国民法学的理论研究为民事立法提供了理论支持,促进了立法的发展和立法质量的提高。80年代,《民法通则》的制定与关于民法对象的讨论,90年代《合同法》的颁布与合同法的理论研究,进入新世纪以来2005年《公司法》的修订与公司法的理论研究,2007年《物权法》的颁行与物权法的理论研究,以及当下民法典立法工作(2002年12月23日民法典草案提交全国人大常委会审议,标志着民法典的立法工作进入了立法的程序)与民法典的理论研究,都呈现出一种良性的互动关系。在这种互动过程中,中国民法学获得了繁荣和发展,[46]


  

  从构建市场经济法律体系和建设法治国家的需要来看,中国民事立法的任务尚未完成,其标志是尚未制定中国的民法典,因此这种以立法为主要对象的民法学研究还将持续下去,并且在服务与民法典的立法工作中获得自身的理论完善。然而,在充分肯定这种立法论视野下的民法学研究的成就的同时,也应该看到其带有某些的局限性。如果说在90年代之前,中国民法学界尚无能力克服这种局限性,那么进入新世纪以来,应该说中国民法学界已经具备了这方面的能力。


  

  (一)对民事司法这一“活的法律”研究薄弱


  

  立法只是在法律文本上完成的“有法可依”的任务,但文本上的法律要真正获得生命力,真正对社会生活发挥作用,还须法律得以适用,而不是被束之高阁。司法是文本法律获得生命力,使文本上的法律变成“活的法律”的基本途径之一(另一个途径是法律得到人们的自觉遵守)。同时,司法还是检验文本法律最好的方式(即所谓“实践是检验真理的标准”)。因此,法学研究的视野不应只是局限于立法,还要扩大到司法。司法将为法学研究提供立法之外又一个现实的对象和发展的空间。


  

  改革开放以来,中国的司法体制得到恢复,民事司法活动极为活跃,民事司法的活跃为民法学研究提供了立法之外另一个重要的对象和发展的空间。一是随着社会的发展和国民法治意识的提高,民事案件呈现出迅猛增长的趋势,案件的类型日趋多样性、复杂性。[47]二是在立法不足的情况下,最高法院的司法解释极为活跃,并逐渐形成了习惯,几乎每出一部重要的民事法律,最高法院不久就颁布一部相应的司法解释。即便是法律已经相当完备,最高法院仍然一如既往地制定司法解释(如《合同法》的司法解释)。[48]在某种意义上,最高法院的司法解释较之于法律文本的规定,对于法官之裁判,更具有直接的效果。


  

  民事司法的活跃不仅为民法学理论研究提供了对象,也同时提供了大量真实的素材。然而,中国民法学在这一领域的研究并不理想。迄今为止,有关司法解释的专门研究基本缺失,有关案例的研究虽然不少,但其主要目的在于指导司法、促进法官素质提高、服务法学教育以及普及法律知识,多数案例研究仅仅是简单地套用教科书的原理,进一步阐释法院判决的理由,缺少对案例进行“提取先例性规范”的作业,达不到理论上的自觉。[49]而且,从教科书层面上看,民法案例的研究大多只是作为民法教科书的辅助性读物,而未能融入教科书的知识体系,大多数民法教科书依然是原理、学说(仅仅是部分)加法条,少有融原理、学说、立法例、法条、案例、司法解释为一体的民法教科书。[50]从某种意义上说,教科书的理论成熟度是该学科理论体系成熟度的一个标志。中国民法学教科书的现状也表明中国民法学理论体系构建还有待继续努力。



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