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关于中国民法学体系构建问题的思考

  

  (一)“大胆假设”有余,“小心求证”不足


  

  “大胆假设,小心求证”是胡适先生的治学名言。这一治学方法大体亦可用于民法学研究。改革开放以来,在民法对象、企业产权、农村土地承包权、物权立法、人格权、侵权立法、民法法典化等重大实践和立法问题上,以及在民法的具体制度构建方面,新观点之多、新理论之多乃至新名词之多,令人目不暇接。典型如企业产权问题研究,光是企业产权性质的提法就有十多种,从所有权一词中衍生出了十多种新的所有权名词。然而,仔细研读提出这些新观点、新理论和创设新名词的著述,不难发现一个较为普遍的问题,即“假设”(新观点、新理论或新名词的提出)是够“大胆”的,但“求证”(包括证成与证反)却明显不够“小心”。


  

  “小心求证”不足主要表现在他们对提出新观点、新理论或创设的新名词的缺乏应有的论证或者根本不做论证,或者虽然进行了论证,但论证不充分、不严密,常常顾此失彼。


  

  且不说80年代关于企业产权等问题的研究存在的“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题,以下在民法典编纂问题的讨论中的两个具体例子,亦可见“大胆假设”有余、“小心求证”不足的问题在当下的中国民法学界依然存在。


  

  例一:在民法典编纂体例的研究中,对于是否设立债法总则的问题,一些持否定观点的学者认为,债法总则的内容是从合同法中抽象出来的,对于不当得利、无因管理和侵权行为素具有理论上的实用性,但在实践中却出现了“水土不服”的现象。[34]显然这里涉及到对债法总则的历史形成以及对不同类型的债的适用问题的判断。然而,在他们的论著中,我们看不到对这一问题判断的充分论证,既没有对债法总则的形成历史作必要的考察,也没有对债法总则的规范对于各种具体债的适用问题做一番具体的分析。显然,论者是“大胆假设”了,但是却没能够“小心论证”。[35]


  

  例二:关于民事责任与债务的关系,自罗马法以来,传统私法学及各国或地区民法典均采取债务说。此说认为民事责任的本质是一种债务,“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务,亦称为第二次义务”。[36]此说在立法上表现为,有关侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容,安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[37]中国学者也有持债务说的,认为民事责任是一种特别债,[38]多数民法教科书也明确侵权行为是债的发生根据之一。然而,在民法典编纂问题的讨论中,一种坚持《民法通则》将责任与债务分离的成例的观点则认为责任是违反义务的后果,具有强制性,因而与债务不同。一些论者甚至用刑事责任和古代法上的具有“强制取得”意义的民事责任来证明今天民事责任所具有的不同于债务的特殊性。在这里,论者提出了与传统理论不同的严格区分责任与债务的观点。但是,尽管论者做了相当的论争,但是不充分的。以“刑事责任”的强制性和古代法上的民事责任的强制性来论明今日之民事责任的强制性,更是不妥。仅就强制性而言,古代社会与当今社会,国家司法权的配置不同,古代法允许债权人对违反债务的债务人的人身或财产实行“强制取得”,而今天的社会,这种对债务人的人身或财产的“强制取得”之权力已经从债权人转移到国家,除非特殊情形,法律不再允许债权人对债务人采取强制措施。因此,今天之所谓责任,赋予债权人的权利,仅仅是请求债务人为或不为一定的权利,这与债无异,民事责任在历史的演变中实现了对债的“依归”。[39]


  

  (二)固有方法欠娴熟,借鉴的方法未消化


  

  法学的研究方法大体可分为两个部分:一是法学自身发展形成的固有之方法,如概念法学、比较法学、目的法学等;二是法学研究中借用其他社会科学的方法而形成的研究方法,如法史学、法社会学、法经济学等。


  

  马克思主义法学就其研究方法而言,不过是将马克思主义关于经济基础和上层建筑关系的理论以及阶级斗争理论应用于法学研究,因此严格说来应属于后者。这种理论在前苏联和直至改革开放之初的中国,占据着统治地位,甚至是唯一被允许的研究方法,因此直至改革开放后相当时期内,中国民法学者最擅长的就是这种研究方法。这也就是上引孙宪忠教授所批评的中国民商法学研究“充满了法律政治学”的理论现象。马克思主义法学的方法尤其是阶级斗争的理论由于把民法学变成“以法律手段进行的政治宣传”,变成阶级斗争的工具,使得民法学丧失了其作为法律科学的存在,因而在改革开放以后逐渐从民法学理论研究中淡出,不仅不再占有主导地位,而且其不合理部分阶级斗争理论、简单的经济基础决定论基本上已经退出民法学研究。鉴于此,笔者在此不再讨论这种方法对与民法学研究的意义。


  

  就法学研究固有的方法来说,存在的问题是由于法学教育的先天不足,人们还不能娴熟的加以运用。改革开放以后,法学教育和研究逐渐恢复,但直到90年代中期,法学教育和法学研究基本上不重视方法论(马克思主义方法论除外)。90年代中期开始的关于物权行为与物权变动理论的讨论,大体上可以说是中国民法学研究运用概念法学所进行的一次较为全面的“实战”演练。[40]这以后,法律行为与意思表示理论研究,[41]民法典编纂体例问题的讨论,[42]也具有较为鲜明的概念法学色彩。1999年《合同法》颁布后,民法学者围绕着合同法条文展开的讨论,也具有较为突出的概念法学的色彩。


  

  无论是概念法学,还是目的法学或比较法学,法学研究的固有方法对学者所应具备的民法学知识体系的要求是比较高的。例如,概念法学讲究法律概念和规则的逻辑自足,在概念法学学者来,成文法是国家唯一的法源,法律体系具有逻辑的自足性,法律解释在于严格的逻辑推理,法学研究是纯粹的理论认识活动。[43]这就要求民法学者对民法概念要有较为精确的掌握,具备完整的扎实的民法学知识基础以及良好的逻辑推理的能力,否则是很难能够娴熟的运用概念法学方法的。又如,比较法学对中国民法学者来说是最为熟悉的,改革开放之后民法学的理论转型和发展都得益于比较法学。然而,比较法学不应只是对停留在法律文本的比较上,还应对所比较的法系、法律传统和历史有一定的了解,最好还需要具备相应的语言能力,否则所谓比较法的研究只能是对汉译法律文本的比较。


  

  从当下的中国民法学的总体情况来看,在法学研究固有的方法方面,虽然有了较大的进步,但仍然存在着固有方法欠娴熟的问题。由于法学教育先天的不足,为数不少的民法学者的知识体系并不完整也不扎实,还不能满足概念法学的要求,许多著述常常“顾此失彼”,难以做到自圆其说,不少的研究成果甚至连法律逻辑推理都成问题。比较法研究也大多停留在汉译法律文本的比较上,缺乏深层次和高质量的比较研究。



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