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关于中国民法学体系构建问题的思考

  

  因此,在中国民法的制度与理论构建的认知问题上,笔者宁可主张,中国民法学是“中国”的民法学,但可以不是“中国特色”的民法学。


  

  二、关于民法学的学术共识问题


  

  学术共识是构建学术平台的基础,是学者开展学术研究,进行学术对话、学术交流的必要前提。如果学者之间缺乏基本的学术共识,“鸡同鸭讲”,学术对话和学术交流就很难进行,学术研究也就很难展开,也就谈不上学术平台的构建,学术水平的提升也将受到不利影响。


  

  学术共识还是学科发展水平和成熟度的一种标志。一般来说,学术共识越多,“鸡同鸭讲”的现象就少,学术对话和交流也就顺畅,学科的成熟度也就越高;反之,学术共识少甚至缺少基本的学术共识,“鸡同鸭讲”的现象就多,学术对话和学术交流就无法顺畅,学科的成熟度相对也就低下。


  

  学术共识是在学科发展过程中逐渐形成的共识,因此它带有自发的特点。然而,当一个学科的学术共识形成后,它就带有一定的强制性,它要求参与学术对话和学术交流的学者必须尊崇已经形成的学术共识。


  

  作为学术平台基础的学术共识,因学术平台不同而有区别。一般来说,一个学科的学术平台包含着两个组成部分:一是该学科内部的学术平台,参与这个平台的学者主要是该学科的学者,该平台的功能在于为本学科的学者提供学术对话的机会;二是该学科与其他学科的学术平台,相对而言可称之为外部平台,参加该学术平台的既包括该学科的学者,也包括其他学科的学者,该平台的功能在于为该学科学者与其他学科的学者即不同学科的学者之间进行学术对话提供机会。内部平台所要求的学术共识至少应包括两个层面:本学科价值的共识和本学科知识的共识。外部平台所要求的学术共识则应包括对进行对话的学科所秉持的价值取向和该学科的知识体系的基本认同。只有在存在着学术共识的前提下,学术对话和学术交流才是可能的,也才是正常的。


  

  民法学的学术平台也应包括民法学科内部进行学术对话的内部平台和民法学科与其他法学学科以及其他人文社会科学学科进行学术对话的外部学术平台。由于外部学术平台的学术共识问题较为复杂,也超出本文的议题,这里不做讨论。这里主要讨论民法学内部学术平台构建的学术共识问题。


  

  1.民法价值的共识。在民法价值方面,中国民法学经过改革开放以后较长时间的探索,现已基本确定,这就是主体平等(人格独立)、权利保障(权利神圣)和意识自治(私法自治、契约自由)。尤其是意思自治,是民法的核心价值理念。民法学者在进行学术对话和学术交流时应尊崇这些民法价值共识,而不应怀疑甚至任意否弃这些价值共识。如果在特定的民法问题研究中,需要突破民法的价值共识,主张者应该进行充分的论证,如果不进行充分的论证甚至根本不进行论证,应该认为其理论主张不能成立。例如,在消费者保护问题上,主张赋予消费者一方以法定权利,对经营者课以法定义务的,应进行充分的论证,阐明在现代社会,消费者与经营者之间在商品信息、缔约能力、权利救济以及联合结社等方面存在着的悬殊,确认消费者在市场交易中处在相对于经营者的弱势地位,法律有必要赋予消费者一方以法定权利并对经营者课以相应的法定义务,一定程度上纠正失衡的消费者与经营者之间的关系,恢复其平等关系;否则,应尊崇主体平等原则和意识自治原则,由当事人在平等基础上自主设定其间的权利义务。


  

  尽管我们说中国民法学已经确立了以私法理念为基础的理论体系,但是在民法价值共识层面上,仍然存在着一些不足。例如,在2005年《物权法(草案)》公开征求意见中,由北京大学巩献田教授的《公开信》引发的《物权法(草案)》“违宪”问题的论争中,一些学者包括部分民法学者仅仅根据宪法文本就否定《物权法(草案)》关于财产平等保护的规定。这说明人们在主体平等和权利保障问题上没有达成共识,这在多数民法学者看来几乎属于法律常识的问题,竟然会引发一场全社会的大讨论。在这一论争中,民法学者不得不大费心思去论证财产平等保护原则。[18]


  

  对民法价值缺乏共识的主要原因在于:民法的价值问题关于人的自由、财产等,属于宪法层面上公民基本权利问题。然而,在中国现行宪法文本中,这些问题并没有得到真正解决。因此,我们会发现中国大陆地区民法学论著存在着一个不同于台湾地区民法学论著的理论现象,即大陆地区的民法学的论著,通常要花费相当的篇幅来介绍或者论证主体平等、权利保障和意思自治这些民法的价值,而台湾地区的民法学论著所讨论的均为民法制度层面的问题,很少讨论民法价值的问题。这表明台湾地区的民法学里,民法价值共识不是一个问题,而在大陆地区则是一个问题。[19]也正因为如此,在大陆地区,竟然会发生以保障人民财产为使命的物权法被指责为“违宪”这种人不可思议的现象,也就可以得到合理的解释了。


  

  对民法价值缺乏共识的在一个原因是中国法学界对前苏联的社会主义法学理论的反思不足。在民法学界,几乎看不到正面的对民法学的党性理论、阶级斗争理论、简单的经济决定论、等问题进行反思的论述。缺乏反思,不能从思想意识上清除前苏联民法学理论的负面东西,就难免在民法价值的认知上表现得“理不直、气不壮”,[20]因而也就不可避免发生法的价值观念的碰撞。


  

  2.民法知识的共识。民法学是由一套以民法价值为基础的,内涵相对确定的概念、制度原理构建起来的知识体系。对这一知识体系的共识是民法学者研究具体的民法问题并开展对话和交流的必要基础。倘若民法学者之间连什么是自然人、法人,什么是法律行为,什么是债,什么是物权和所有权,都无法达成共识的话,那么就很难谈得上学术研究。如果民法学的研究还停留在解决上述这些基本概念、基本知识的争议的层面的话,那么其理论水平之低下也就可想而知。


  

  经过改革开放之后30年的努力,民法学知识的共识在增强,一批由中国民法学者完成的知识体系较为完整、且内容相对统一的民法教科书以及其他民法论著出版,表明中国民法学的知识体系基本建立起来,也取得了一定的共识。然而,中国民法学界在民法学知识的共识面,也还存在着某些不足,从改革开放以来民法学界的诸多论争来看,有时问题还相当严重。


  

  例如,从80年代,民法学界围绕着国有企业改革问题而展开了关于产权问题的研究,见解之多,论点之繁杂,真可谓众说纷纭。“法人所有权”、“绝对所有权”、“相对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”、“经营权”、“经营管理权”、“委托自主经营权”、“租赁权”、“用益权”、“占有权”等,[21]学者的想象力得到充分的发挥。然而,这场论争并没有取得共识,谁也说服不了谁。其原因之一在于缺乏民法学知识的共识这一基础。且不说“相对所有权”、“绝对所有权”、“商品所有权”、“价值形态的所有权”、“实物形态的所有权”、“法律意义的所有权”、“经济意义的所有权”这些个别学者生造的概念缺乏科学性,即使是不同学者所共同使用的“所有权”也不是同一的概念,他们均不是民法学上的以有体物为客体的表明财产归属的所有权概念。在这一问题的论争中,有的学者主张采取双层所有权的结构来界定国家和企业在企业财产上的权利关系,但是这种见解从根本上违背了物权法上的“一物一权原则”,因而缺乏理论的说服力。1993年,《中共中央关于建设社会主义市场经济体制若干问题的决议》和《公司法》第4条提出法人财产权后,一些学者又提出“法人所有权说”和“结合论”(认为法人财产权是法人制度和经营权的结合)。[22]前者不顾公司财产的多元性(公司财产无论是股东的出资还是经营过程中积累的财产,都可能是多元的)决定的公司财产权的多元特点,试图以“法人所有权”来界定。显然,这里所用的“所有权”概念就不是上述民法所有权的概念。后者则显然违背法学的基本逻辑,主体与权利的结合将产生另一种权利,这是前所未闻的逻辑,也只有中国学者才会异想天开地想得出来。



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