法搜网--中国法律信息搜索网
关于中国民法学体系构建问题的思考

  

  二是《民法通则》将违约责任与侵权责任统一在民事责任之下,独立成章。这一法例曾经被中国学者认为是反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色,[7]“是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而,这一制度创新造成的直接后果就是民法教科书内容和民法理论教学的混乱。在一些尊崇这一法例的民法教科书的知识体系里,债和合同部分没有关于违约责任或债不履行责任的内容,违约责任或债不履行责任的内容则安排在民事责任内。更为严重的是,基于这种立法例,一些教科书致力于民事责任一般原理的构建。然而,从他们所构建的民事责任一般原理来看,主要是从侵权责任的理论中提炼出来的,用于指导侵权民事责任应无问题,但是用于指导违约责任则有问题,民事责任的一般原理与违约责任之间存在格格不入的现象。这主要表现在构成民事责任一般原理的核心的责任构成理论方面。试图构建民事责任一般原理的学者,搬用侵权责任的一般构成要件理论,作为民事责任的责任构成理论,并都采取四要件说,即民事责任构成的要件包括:行为违法、损害事实、因果关系和主观过错。[9]然而,当我们将这四要件用于违约责任时,发现违约责任根本无法套用这一责任构成的理论。违约责任的形式有强制履行(继续履行)、违约金、赔偿损失以及定金。这些责任形式对于责任构成要件的要求是不同的,并不适用民事责任的一般构成要件。强制履行因金钱债务和非金钱债务而有区别。金钱债务只要存在违约行为,债权人即可请求强制履行,并不要求其他条件。[10]非金钱债务适用强制履行的条件是:一是有违约行为;二是合同的履行仍然可能,包括事实上可能和法律上可能,如果事实上已经不可能履行或者法律上不可能履行的,不适用强制履行。[11]除此之外,强制履行不要求其他条件,既不考虑损害和因果关系,也不要求过错。违约金责任取决于合同对违约金的约定,如果当事人没有约定违约金,不存在支付违约金问题。如果合同约定了违约金,那么只要发生约定的违约行为,相对人即可依据合同约定请求违约人支付违约金。这里原则上不必考虑损害、因果关系和过错的因素。当约定的违约金数额与可能造成的损失相比过高或者过低时,当事人方可请求法院适当减少或增加。[12]此时违约金的支付与损失有一定的关系,但仍不属于民事责任所要求的损害和因果关系要件。至于过错,只有在免责事由时才给予考虑,也就是说如果违约行为是因不可抗力或相对人的过错所致,那么债务人可以主张免责免除违约金责任。但如果不存在免责事由,债务人仍应对承担自己的违约行为承担支付违约金的责任,而不必考虑债务人是否确有过错。赔偿损失责任的承担,取决于违约行为是否造成了相对人的损失,因此违约赔偿要求违约行为、损害以及因果关系三个条件,但对于过错原则上不予考虑。只要违约行为造成相对的损失,违约人即负有赔偿相对人所受损失的责任。过错也仅仅作为是否免责的一个考量因素。定金的情形与违约金相似,取决于合同关于定金的约定和违约行为,而不要求其他条件。由此可见,民事责任的一般构成要件并不适用于违约责任。除了责任构成要件的理论外,民事责任的一般原理中有关有限责任和无限责任、[13]财产责任和非财产责任、按份责任和连带责任等民事责任分类的理论,免责事由中的正当防卫和紧急避险,都无法适用于违约责任。民事责任的一般原理之牵强可见一斑。[14]


  

  鉴于《民法通则》创立的这一立法例存在的问题,曾几何时,这一最具“中国特色”的民法制度创新很快就被立法所抛弃,1999年的《合同法》将违约责任收归合同(债)制度,独立的民事责任制度及其理论已经失去了“半壁江山”。


  

  当前,侵权责任法的单独立法虽然已成定势,但这是在无民法典的情势下进行的立法活动,如同此前颁行的《合同法》、《物权法》以及更早些的《婚姻法》和《继承法》均采取单独立法一样。如果在编纂民法典的情势下,讲究体系严谨的民法典能否容忍侵权责任制度在实质上保持其独立于债的地位,仍属疑问。相反,从主流学者的观点来看,无论是侵权责任独立成编的主张还是在债法体系内安排侵权行为的主张,一个共同的认识却是:侵权行为是债的发生原因之一。例如,极力主张侵权行为法独立的王利明教授,在其主持的《中国民法典草案建议稿》中设有债法总则编,并且规定债的发生根据包括侵权行为(第1153条),侵权行为编(第八编)规定的侵权行为后果也主要是损害赔偿(债),其所以主张侵权行为独立成编,主要原因在于侵权行为的后果不限于损害赔偿,还包括赔礼道歉等非财产责任,后者不属于债。[15]然而,只要承认侵权行为的后果主要是损害赔偿(债),将侵权行为从债法体系中分离出去就缺乏充分的理论依据,或者说其所构建的民法典体系就无法达到“自圆其说”的最低理论要求。


  

  此外,在中国民法学的理论发展中,关于国有企业产权的讨论,关于民法典编纂体例的“主义”之争,关于制定物权法还是制定财产法的争论,也在一定程度上表现出理论的不成熟性。


  

  由此看来,在中国民事立法及其理论研究中,所谓制度创新或理论创新,未必是理论成熟的表现,相反则很可能是理论不成熟性的表现。基于不成熟的理论的制度创新或理论创新,是不可取的,更不能作为“中国特色”使人产生荣耀感。


  

  实际上,诚如苏力所言,“法学关注的一个国家内整个社会相对长期的稳定秩序”,决定了“法学是一个比较保守的学科”,“法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐,而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随”,“法学实在是太缺乏新意了”。[16]中国民法学也是如此。尽管中国改革开放以来处在急剧的社会变革之中,尚未形成“整个社会相对长期的稳定秩序”,但是由于中国改革的目标取向是市场经济体制,而市场经济体制则并非新生事物,因此建立在市场经济基础之上的民法制度及理论体系也不是新生事物。西方社会市场经济体制和市民社会历经数百年的历史,其制度与理论则可追溯到古代罗马,因此其法律制度和私法理论构建已经相当成熟。既然中国选择了市场化改革的路子,那么历史留给中国民法学者制度创新和理论创建的际遇和空间实际上少之又少。[17]事实上,中国的民事立法也好,民法学理论研究也好,最近30年来,始终是在追随发达国家(市场经济社会),并无多少具有“中国特色”的制度创新。即便有些真正具有“中国特色”的民事制度,如典权,也不在立法者的视野内。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章