（五）共犯与阻却刑罚的身份
在大陆法系理论中，几乎所有见解都认为有无阻却刑罚的身份者彼此加功的应有“共犯与身份”专条第2项的适用。[39]我国最高人民法院1997年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任的必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”据此，我国刑法理论多认为这承认了盗窃罪的阻却刑罚的“亲属身份”。有见解遂指出，“如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与乙共同盗窃其家中的财物，数额较大，应当如何处理呢？我们认为，甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者，但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑”。[40]看来，我国虽然没有“共犯与身份”专条，对此问题的处理与大陆法系通说并无实质区别。从世界范围来看，可罚性借用理论的确已经退出了历史舞台。个人的政策性的不可罚性要素仅仅属于个人，不能被利用来侵损法益或违反义务，不应影响共犯的成立，这已成为理论上的共识。
【作者简介】
陈山，四川师范大学法学院副教授，中国人民大学刑法学专业博士研究生。
【注释】、、、 参见洪福增：《
刑法之基本问题》，台北洪福增1964年发行，第236－269页，第262页，第260－261页，第264－266页。
、 许玉秀：《从“共犯与身分”论不法与罪责的区分》，载许玉秀主编：《刑事法之基础界限》，台北学林文化事业有限公司2003年版，第467页，第486页。
参见蔡墩铭：《
刑法精义》，台北翰芦图书出版有限公司2005年版，第355页。
、 参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第314页，第53－58页。
、、 参见甘添贵、靳宗立：《共犯与身分之检讨与省思》，载甘添贵等著：《共犯与身分》，台北学林文化事业有限公司2001年版，第277－282页，第282页，第277－279页。
、、、、、 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第194－200页，第194－200页，第814页，第334页，第332页，第790页。
、、 参见林冠宏：《共犯处罚根据之研究》，台北大学法律系2008年硕士学位论文，第52－55页，第67－68页，第92－93页。
参见杨金彪：《责任共犯说批判》，《法律科学》2006年第6期。
参见［日］西田典之：《共犯的分类》，金光旭译，载马克昌等编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第5页。
参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第829－830页。
参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，《法学》2007年第11期。
、、 参见［日］西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第326－327页，第327页，第336页。
、 参见［日］大谷实：《
刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第412页，第428页。
参见杨金彪：《共犯的处罚根据论——以引起说内部的理论对立为中心》，《刑事法评论》2006年第2期。
参见［日］山口厚：《日本
刑法中的“共犯与身份”》，王昭武译，载马克昌等主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第139页。
［日］大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第245页。
、 参见蔡世祺：《共犯与身分—以
刑法第
三十一条为中心》，台北私立辅仁大学法律学研究所1995年硕士学位论文，第124页，第136－150页。
马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第592页。又见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第453页。
参见［日］大谷实：《
刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第428页。
、 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第592页，第592－593页。
参见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第666页。又见［日］大塚仁：《
刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第287－288页。
