（四）共犯与阻却责任的身份
理论上主要讨论的是无责任能力的身份。当有身份者加功无身份者，无身份者成立犯罪，有身份者并不构成犯罪，应无疑义。有疑问的是，无身份者加功有身份者的，该如何处理？在大陆法系理论中，通说认为并没有适用“共犯与身份”专条的可能。不过，在承认“共犯与身份”专条第2项的身份实质是“责任的身份”的前提下，也有见解认为可以适用该条项。[27]少数的极端从属性论者认为，有责任能力者加功无责任能力者的，“一向视为间接正犯而不作共犯处理，且此无责任能力人纵令共同实施犯罪行为，亦不能算入于结伙人数之内”。[28]按此，正常人甲教唆精神病人乙杀害他人，甲成立故意杀人罪的间接正犯。多数的见解是，基于限制的从属性，无身份者加功有身份者的应为共犯。例中，甲成立故意杀人罪的教唆犯，乙成立缺少责任的正犯。[29]我国传统理论多从责任共犯论的立场出发坚持极端的从属性，一般认为无身份者加功有身份者成立间接正犯。“例如，不满14周岁的人的危害行为不构成犯罪，成年人甲教唆或帮助未成年人乙实施盗窃，甲构成盗窃罪的间接正犯。”[30]近来，张明楷从限制的从属性出发，提倡有责任能力者可以成立共犯。[31]极端从属性以责任共犯论为根据，并不妥当。限制的从属性才符合混合的惹起说的要求。应当说，有身份者的行为造成法益侵损或义务违反正是无身份者所得以利用的，无身份者可以成立共犯。基于实质的理解，大陆法系通说否认有“共犯与身份”专条第2项的适用，并不妥当。
理论上还讨论妨碍司法犯罪（如前述日本刑法中的“藏匿犯人罪”等）的犯人身份的相关问题。应当说，妨碍司法犯罪的犯人身份的理论地位还存有争议，相应的处理方案也有很大的不同。在大陆法系，大致有三种见解：一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却违法的身份（或事由），即认为犯人妨碍司法是行使“防卫权”。当无身份者加功有身份者时，有身份者是正当行为，无身份者也不成立犯罪。当有身份者加功无身份者时，无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，有身份者滥用了“防卫权”，应成立共犯。[32]另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份应当有所区分，不能一概而论。应当区分“常人犯”与“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪类型（常人犯）中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份属于阻却违法的身份，应当依据前一种见解处理。在身份犯中，如我国台湾地区刑法第168条规定的“伪证罪”的犯罪主体必须具有“证人”、“鉴定人”或者“通译”身份，犯人虽不能单独成立伪证罪，但犯人加功（教唆）“证人”、“鉴定人”或者“通译”作伪证的，“证人”、“鉴定人”或者“通译”成立伪证罪的正犯，犯人应成立伪证罪的教唆犯。[33]再有另一种见解认为，妨碍司法犯罪的犯人身份属于阻却责任的身份，是一种缺乏期待可能的身份。无身份者加功有身份者的，有论者主张，有身份者不成立有责的犯罪，而无身份者成立妨碍司法犯罪的间接正犯。[34]有身份者加功无身份者的，有两个处理方向：第一，西田典之认为无身份者成立妨碍司法犯罪的正犯，犯人妨碍司法在法律上不可期待，犯人假借他人妨碍司法更不可期待，犯人身份可以理解为“共犯与身份”专条第2项的“责任的身份”，犯人并不成立有责的共犯；[35]第二，大谷实认为犯人妨碍司法在法律上虽不可期待，却可以期待犯人不为共犯的行为，犯人应当成立有责的共犯。[36]我国理论对犯人身份的问题略有涉及。马克昌曾讲到：“实施犯罪行为湮灭自己实施犯罪的罪证，不另构成犯罪；未参与实施犯罪行为者甲教唆、帮助实施犯罪行为者湮灭罪证，或与之共同湮灭罪证，甲构成包庇罪。”[37]但是，论者对犯人身份的定位以及他人的犯罪形态（共犯、共同正犯还是间接正犯？）都没有述及。张明楷则明确地主张犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪，自然加功第三人包庇自己的行为也不成立犯罪，这一看法与西田典之的见解类似。[38]总体来说，我国理论研究还不是特别成熟，已有看法没有超出大陆法系理论所讨论的范围，应当支持大陆法系理论中西田典之的见解。犯人妨碍司法不能是其自身的正当权利，难以想象法律会赋予犯人对抗司法的权利。如果那样的话，就很难解释国家机关有揭露犯罪、抓捕犯人的职权。承认犯人对抗司法的权利与赋予国家机关揭露犯罪、抓捕犯人的职权是完全冲突的。第一种见解对犯人身份的定位不当，结论也不能支持。第二种见解对常人犯的处理同于第一种见解，也不能支持；对身份犯的处理，虽然给出了方案，却没有明确为何要那样处理，犯人身份的理论定位存在疑问。第三种见解将犯人身份定位为阻却责任的缺乏期待可能的身份是基本妥当的。不过，有关论者认为，无身份者加功有身份者的，无身份者应成立间接正犯，那显然是责任共犯论的看法，从混合惹起说之下的限制的从属性来说，不能予以支持。大谷实对有身份者加功无身份者的分析也不能赞同。既然都承认犯人身份是一种阻却责任的身份，就应当认为这种责任性质的身份可以给有身份者带来阻却责任的效果，否则是违背犯人身份是阻却责任身份的基本判断的。
