（三）共犯与阻却违法的身份
大陆法系理论上多数见解指认的“阻却违法的身份”是消极身份犯的构成身份的“逆向身份”（反面解释形成的身份）。如非法行医罪是消极身份犯，其构成身份是“无医师资格者”，那么，“有医师资格者”是所谓的阻却违法的身份：第一，无“阻却违法的身份”者加功有“阻却违法的身份”者。大陆法系理论多认为，由于有身份者行为并不违法，无身份者亦没有共犯成立的余地，根本没有“共犯与身份”专条适用的可能。“例如医师为执行业务而对病人施行手术时，无医师身分者予以帮助或借与手术器具以便利其工作；以及有狩猎证书者于狩猎时，嘱托无狩猎证书者协助其猎取狩猎物者是。”[20]第二，有“阻却违法的身份”者加功无“阻却违法的身份”者。大陆法系理论对此有不小的争议。探讨的基点是有否“共犯与身份”专条第1项的适用空间。大致有两种看法：一是否认消极身份犯的构成身份是刑法中的身份，进而否认适用，提倡运用其他共犯规则加以解决；二是承认消极身份犯的构成身份也是刑法中的身份，进而承认适用。日本通说即认为，将“无医师资格者”解释为刑法第65条第1项的身份，属于不当扩张身份的范围，会导致身份概念“形骸化”，应当直接适用刑法其他规定即可，如依日本刑法第61条、第62条关于帮助犯、教唆犯的规定直接承认成立共同犯罪。但是，肯定说也很有力。山口厚就曾指出，无照驾驶罪是在“无驾驶执照的”情况下实施特定的行为而构成犯罪的，“无驾驶执照的”就是构成该罪的身份，故而应有“共犯与身份”专条第1项的适用。不过，是否适用“共犯与身份”专条，结论是完全一样的。[21]我国理论对此问题少有思考。较有代表性的是张明楷的见解：“非法行医罪属于消极身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。”[22]看来，论者的结论与上述两种看法是一致的。其实将消极身份犯的构成身份之逆向身份视为“阻却违法的身份”并不妥当。在消极身份犯那里，“无某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者与“无某某身份”者彼此加功是“共犯与积极身份”的问题，并非是“共犯与消极身份”的问题。
大陆法系理论中，在将阻却违法的事由视为一种阻却违法的身份的前提下，一般都否认有“共犯与身份”专条的适用。[23]究竟应如何处理呢？无身份者加功有身份者的，有身份者虽可以作出符合构成要件的法益侵害行为，但由于阻却违法并不构成犯罪。对无身份者如何处理，理论上大致有两种方案：一是基于最小限度的从属性认为成立共犯。如A充分预见到C的侵害，准备凶器伺机反击，并叫来了B，在C实施侵害之时，将凶器交给B让其反击，最终杀害了C。对此案件，西田典之认为，B可能成立故意杀人罪的共犯（共同正犯）。[24]一是基于限制的从属性认为成立间接正犯。大塚仁指出：“利用了正当防卫行为、紧急避难行为等行为人的合法行为实现犯罪时，可以承认行为人自己对规范的直接违反，应该认为是间接正犯。不能认为存在相对于正犯者的缺乏违法性的行为的教唆犯、从犯”。[25]在我国理论中，没有将阻却违法的事由作为身份的见解，通说是将这种情况视为利用合法行为的间接正犯加以处理的：“利用他人的合法行为实现犯罪的，成立间接正犯……A为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时，B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。”[26]西田典之持混合的惹起说，大塚仁持违法共犯论，并不意味着应当采用最小限度的从属性。混合的惹起说的本质在于承认违法性评价的相对性，但所谓的违法性评价的相对性并非是指整体违法性的相对性，而是指法益概念的相对性。因此，采用最小限度的从属性实际是将阻却违法性的身份或事由理解为违法相对性的内涵了。此外，还要看间接正犯与共犯两个方案哪个更合理。间接正犯属于意思支配范畴，行为人利用他人阻却违法的身份或事由实现法益侵损或义务违反的事实正合意思支配的要求；成立共犯则需要结合他人的意思支配实现法益侵损或义务违反的事实。显然，在上面的案例中，很难承认实施阻却违法行为的人与加功的人存有共同加功的犯罪意思。这样，就应当否认最小限度的从属性，承认限制的从属性，将无身份者加功有身份者的情形归入间接正犯才是合理的。
