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比较法视野下的“共犯与消极身份”

  

  在理论中,“阻却构成要件的身份”,是指会引起符合构成要件的行为缺乏具体的法益侵害的身份:一是“被害人”;另一是“被害人同意的”人。前者如X自杀未遂,由于X是“被害人”,虽然,其实施了符合“故意杀人罪”的构成要件的行为,也不能追究X的刑事责任;后者如Y同意Z将自己的手臂用刀子划成轻伤,由于Z是“被害人同意的”人,虽然其实施了符合“故意伤害罪”的构成要件的行为,也不能追究Z的刑事责任。法益是法益主体享有的权益,如果承认人的自由决定是人的基本权利的话,就必然承认自我处分法益的有效性,除非法益主体的自我处分法益行为牵涉了他人、公共的利益(如战时自伤)或明显有损社会存在的根基(如同意被剥夺生命、重大健康)。“阻却违法的身份”,是指会引起符合构成要件的法益侵害行为缺乏整体违法性的身份,如“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。与阻却构成要件的身份相比,阻却违法的身份会带来法益主体的法益损害,不过从整体社会法秩序的视角看,其是有益无害的,不能追究行为人的刑事责任。“阻却责任的身份”,是指可以引起符合构成要件的不法行为缺乏可谴责性的身份,通常包括“无责任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法39条第1项的“心神丧失人”即是“无责任能力的”人,日本刑法103条的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。还有“阻却刑罚的身份”,也被称为“阻却一身的刑罚事由”,是指可以引起符合构成要件的不法、有责的行为缺乏政策上可罚性的身份,如德国刑法第173条第3项的“亲属间的性交中未成年的当事人”、第257条第3项的“庇护中参加前行为的”人、日本刑法244条第1项及我国台湾地区“刑法”第324条第1项的“直系血亲”。


  

  应当注意的是,“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”这些通常并不被认为是一种“身份”,而只被定位为一种客观的“事由”或“事实”。[6]但是,凡主体以前所经历的有规范意义的事实(影响定罪)会被立即吸收成为一种新的主体性条件。即“主体”→“主体经历有规范意义的事实”→“经历过有规范意义的事实的主体”。这样,由于在时间运动轨迹上的主体不断吸收前面经历的有规范意义的事实,就会不断地获得有规范意义的事实所形成的新身份。所以,“被害人同意的”、“正当防卫的”、“紧急避险的”也能够成为一种主体性的条件,其与主体结合可成为“被害人同意的”人、“正当防卫的”人、“紧急避险的”人。不过,在规范效用上,这种身份与有规范意义的事实本身完全一样。


  

  二、共犯的处罚根据


  

  加功于他人的人为什么值得处罚?只有值得处罚的情形出现,才能将加功者与被加功者论以共同犯罪,适用相应的处理规则。在理论上,加功于他人的人为什么值得处罚的问题被称为“共犯的处罚根据”问题。


  

  在德国,有关共犯的处罚根据的讨论已经有百年历史;在日本,1979年大越义久发表《共犯处罚根据——特别在与必要共犯的关联上》后,开始有了比较密集的、体系性的讨论。理论寄希望于通过共犯的处罚根据论统一地解决共犯论上的各个问题——包括“共犯与身份”问题。在大陆法系理论史上,曾有“可罚性借用”与“可罚性独立”的理论对立,今天具有通说地位的是可罚性独立理论下的“混合的惹起说”。



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